ECLI:NL:RBZWB:2013:11438

1. Het verdere verloop van het geding

De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

a. het tussenvonnis van de kantonrechter te Tilburg d.d. 20 februari 2013 met de daarin genoemde stukken, waarin een comparitie is bepaald;

b. de voor de comparitie toegezonden stukken door [bedrijf] ;

c. de voor de comparitie toegezonden productie door Plaza Hotel;

d. de aantekeningen van de griffier van de comparitie.

De comparitie heeft plaatsgevonden op 2 mei 2013. Hoewel de comparitie op verzoek van Plaza Hotel is verplaatst, is Plaza Hotel zelf niet verschenen doch heeft zij zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, mr. N. Claassen. [bedrijf] is in de persoon van mevrouw [persoon 1] verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde mr. A.J. van der Knijff. Beide partijen hebben vragen beantwoord en zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunt toe te lichten. Partijen hebben over en weer op elkaar mogen reageren. De op voorhand toegezonden stukken zijn aan de processtukken toegevoegd en maken deel uit van de stukken waarop beslist wordt. Partijen hebben geen regeling kunnen bereiken, waarna vonnis is bepaald.

[bedrijf] heeft haar vordering in de loop van de procedure verminderd, tegen welke vermindering door Plaza Hotel geen bezwaar is gemaakt. Voor de verdere beoordeling wordt van de verminderde eis uitgegaan.

2. Het geschil

Het geschil is reeds uitvoerig weergegeven in het tussenvonnis van 20 februari 2013, zodat daarnaar verwezen wordt. De vordering zoals verwoord onder j in de conclusie van antwoord in oppositie is door [bedrijf] niet gehandhaafd.

3. De beoordeling

De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten:

a. a) Sinds 1 september 2009 is [bedrijf] vertegenwoordiger van Plaza Hotel; Bij schrijven van 18 november 2010 heeft Plaza Hotel de overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van 90 dagen opgezegd;

b) In de overeenkomst is over opzegging het volgende bepaald:

“the contract will commence on 1st September 2009 and shall be valid for a minimum period of 2 years and shall thereafter automatically remain in effect. But may be terminated by either party at any time, by giving three (3) months prior written notice. Both parties shall have the right to terminate this agreement for cause without notice, eg in case of a violation of this agreement.”

c) Het in de overeenkomst aangewezen gebied is “the BeNeLux region covering Belgium and Luxembourg”;

d) Met betrekking tot de honorering van [bedrijf] zijn partijen overeengekomen:

“Plaza is to pay [bedrijf] a monthly retainer fee, as indicated below. Plaza will be responsible for the monthly costs associated with the following: ….travel expenses and entertainment…Part time representation: 1000 Euro’s net per calandar month. Commission: 5% commission on Total net revenu on all materialized business from the BeNeLux.”

e) In artikel 4 van de overeenkomst staat:

“A monthly report shall be e-mailed before the 5th of the following month.”

f) De onderhandelingen voor Plaza Hotel zijn gevoerd door de heer [persoon 2] ;

g) In een niet getekende verklaring met als onderschrift [persoon 2] staat:

“(…)

Ik heb het contract als volgt begrepen.

[persoon 1] krijgt een vaste maandelijkse fee van € 1.000,-- netto per maand. Plaza voldoet de verdere onkosten van [persoon 1] buiten de door haar geïnvesteerde tijd aan haar. [persoon 1] ontvangt verder 5 % commissie op de totale netto kameromzet die het Plaza hotel incasseert op klanten uit de Benelux.

Deze manier van afrekenen is standaard in de branche. (…)”

h) Tussen partijen is eerder in kort geding geprocedeerd, waarbij in eerste aanleg een bedrag is toegewezen welke veroordeling in hoger beroep ongedaan is gemaakt.

[bedrijf] vordert nakoming van de per 1 september 2009 in werking getreden agentuurovereenkomst op basis waarvan zij werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van Plaza Hotel. Deze overeenkomst is door Plaza Hotel opgezegd bij schrijven van 18 november 2010 met inachtneming van een opzegtermijn van 90 dagen, welke termijn min of meer overeenkomt met in het contract opgenomen opzegtermijn van 3 maanden.

Anders dan [bedrijf] oordeelt de kantonrechter dat deze opzegging effect sorteert, zodat de overeenkomst per 18 februari 2011 geëindigd is. Weliswaar lijkt het er op dat partijen een periode van 2 jaar als minimum duur van de overeenkomst zijn overeengekomen, doch deze periode wordt genuanceerd door de mogelijkheid de overeenkomst te allen tijde (“at any time”) op te zeggen, mits een opzegtermijn van drie maanden in acht genomen wordt. Naar het oordeel van de kantonrechter is hierdoor ook beëindiging binnen de periode van 2 jaar mogelijk. Ondersteuning voor deze uitleg is te vinden in het feitelijk gegeven dat [bedrijf] aanvankelijk in de opzegging berust heeft en zich niet aanstonds op het standpunt heeft gesteld dat de overeenkomst (nog) niet opgezegd kon worden, hetgeen aangeeft hoe [bedrijf] de overeenkomst aanvankelijk ook zelf heeft uitgelegd. Dat betekent dat [bedrijf] Plaza Hotel in beginsel kan aanspreken tot naleving van de uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen tot aan 18 februari 2011.

Onbetwist staat vast dat Plaza Hotel vanaf augustus 2010 de overeengekomen maandelijkse “retainer fee” niet meer betaald heeft. De overeenkomst is door Plaza Hotel echter niet ontbonden, zodat als uitgangspunt heeft te gelden dat de betalingsverplichting is blijven bestaan tot aan 18 februari 2011, de datum waartegen de overeenkomst is opgezegd. In de verzetdagvaarding heeft Plaza Hotel tegen de veroordeling tot betaling van deze retainer fee geen bezwaar gemaakt, pas bij repliek in oppositie wordt gesteld dat betaling in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid dan wel dat zij de betalingsverplichting kan opschorten, omdat [bedrijf] zelf haar verplichtingen niet is nagekomen. Daarbij doelt zij op de op [bedrijf] rustende verplichting om op terugkerende (maandelijkse) basis rapporten over de door haar verrichte inspanningen te produceren.

De kantonrechter verwerpt dit verweer. Feitelijk beroept Plaza Hotel zich op dit punt op een tekortkoming van [bedrijf] die opschorting van de eigen verplichting rechtvaardigt, welke tekortkoming krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv door Plaza Hotel voldoende gemotiveerd gesteld, en bij betwisting ook bewezen dient te worden. Echter in de stukken is geen enkel aanknopingspunt voor deze gestelde tekortkoming te vinden. Uiteraard kan Plaza Hotel geen rapporten overleggen die zij niet ontvangen heeft. Wel had van haar verwacht mogen worden dat zij deze tekortkoming bijvoorbeeld door het overleggen van aanmaningen of een ingebrekestelling of zelfs met minder juridisch gestelde brieven waarin om rapportages gevraagd wordt op enigerlei wijze enigszins aannemelijk had gemaakt. Plaza Hotel overlegt op dit punt echter helemaal niets.

Uit het tussenvonnis van 20 februari 2013 had Plaza Hotel kunnen afleiden dat over dit punt gesproken zou worden. Zij heeft er voor gekozen niet te verschijnen en volstaan met de vertegenwoordiging door haar geïnstrueerde gemachtigde. [bedrijf] heeft op de comparitie gemotiveerd aangegeven nooit gehoord te hebben dat er iets aan de rapportages schortte, welk standpunt zij heeft gemotiveerd met de stelling dat zij na het vertrek van haar aanvankelijke contactpersoon, de heer [persoon 2] , met diens opvolger gesproken heeft. Daarbij zijn volgens haar afspraken gemaakt over een beurs voor verdere promotie, maar is niets gezegd over de rapportages. Ook van de heer [persoon 2] heeft zij nooit gehoord dat de rapportages niet goed waren. Deze verklaring heeft Plaza Hotel door niet te verschijnen niet kunnen weerspreken. Zij heeft volstaan met de algemene opmerkingen van haar gemachtigde “dat het handiger was geweest als de heer [persoon 2] de opschorting en de ontevredenheid gecommuniceerd had” en voorts dat de heer [persoon 2] bij zijn vertrek de computer geformatteerd heeft. Wat daar ook van moge zijn, dat verklaart nog niet waarom nadien door de opvolger van de heer [persoon 2] wel over een nieuwe beurs, maar niet over de kennelijk bestaande ontevredenheid is gesproken. Mede gelet op het feit dat in de overeenkomst zelf niets over de inhoud van de in te sturen rapportages bepaald is – in de overeenkomst staat alleen maar dat iedere maand een rapportage gemaild moet worden – kan geen sprake zijn van een tekortkoming als niet nader geduid is waar het aan schort.

Daarbij komt nog, dat de overeenkomst waarover thans geprocedeerd wordt, Plaza Hotel de mogelijkheid gaf de overeenkomst direct op te zeggen bij een tekortkoming (“in case of a violation”)aan de zijde van [bedrijf] . Het gegeven dat door Plaza Hotel van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt is, is ook een belangrijke aanwijzing voor het feit dat geen sprake is geweest van de gestelde tekortkoming, althans ook in het licht hiervan mag van Plaza Hotel in het kader van de stelplicht meer gevraagd worden, dan zij thans gesteld heeft.

Het gestelde beroep op opschorting is voorts slecht te plaatsen tegen de achtergrond dat Plaza Hotel noch op nakoming heeft aangedrongen noch is overgegaan tot ontbinding van de overeenkomst. Onduidelijk is wat Plaza Hotel met de opschorting heeft beoogd.

Plaza Hotel kwalificeert het karakter van de retainer fee als een soort basisbeloning, waarop ook aanspraak bestaat als er geen recht op provisie is. Daarmee valt slecht te verenigen dat Plaza Hotel zonder enige duiding zomaar ophoudt met betaling van die beloning. Gelet op het karakter dat Plaza Hotel zelf aan deze vergoeding geeft, moeten aan het stopzetten van de betaling daarvan zware eisen gesteld worden. Daaraan is niet voldaan.

Naar het oordeel van de kantonrechter is Plaza Hotel ten onrechte niet tot betaling overgegaan. Het beroep op opschorting moet worden verworpen, omdat onvoldoende gemotiveerd gesteld is dat [bedrijf] één van de op haar rustende verbintenis niet is nagekomen of dat zij goede grond had te vrezen dat die verbintenis niet nagekomen zou worden. Ook het beroep op de redelijkheid en de billijkheid slaagt niet. Wil dat beroep slagen moet betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid leiden tot een onaanvaardbaar resultaat. Die situatie doet zich niet voor, waarbij de kantonrechter vooral veel gewicht toekent aan de vaststelling dat Plaza Hotel haar ontevredenheid over de rapportages niet gecommuniceerd heeft.

De vordering tot betaling van de retainer fee zal daarom worden toegewezen vanaf augustus 2010 tot en met 18 februari 2011, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente steeds vanaf de opeisbaarheid van iedere maandtermijn. Voor de periode van 1 – 18 februari 2011 zal de helft van de maandtermijn worden toegewezen.

Naast de vaste retainer fee voorziet de overeenkomst in de betaling van een provisie van 5 % over de “Total net revenu on all materialised business from the BeNeLux.” Hoewel daar aanvankelijk geen discussie over heeft bestaan, heeft Plaza Hotel in de conclusie van repliek in oppositie ineens het standpunt ingenomen dat omzet vanuit Nederland hier niet onder geschaard moet worden. Dat standpunt is gelet op het feit dat Nederland tot de Benelux behoort niet goed te begrijpen. Het standpunt is onhoudbaar als acht geslagen wordt op de e-mail van Plaza Hotel van 7 augustus 2009, kort voor de inwerkingtreding van de overeenkomst. Daarin wordt contact met [bedrijf] gezocht waarbij wordt aangegeven dat Plaza Hotel graag wil praten over “the services you provide in Holland” en “we are looking for representation in The Netherlands”. Deze mail wordt gevolgd door een mail van 18 augustus 2009 waarin staat “I look forward to work with you on promoting The Plaza Hotel in Holland and the rest of Europe.” Het feit dat in de overeenkomst gesproken wordt over the Benelux region covering Belgium and Luxembourg is in het licht van het vorenstaande onvoldoende om omzet uit Nederland onder de overeenkomst uit te sluiten. Gelet op de ontstaansgeschiedenis van de overeenkomst kan daarmee niets anders bedoeld worden dan dat België en Luxemburg ook ( en niet uitsluitend) tot het werkgebied behoorden, naast Nederland, waarover expliciet gesproken is.

In artikel 7:431 BW is – onder meer – bepaald dat recht op provisie bestaat over een overeenkomst met iemand die gevestigd is in het gebied dat aan de handelsagent is toegewezen. Deze bepaling is opgenomen, naast de bepaling dat provisie bestaat voor overeenkomsten die dankzij de bemiddeling van de handelsagent tot stand zijn gekomen. Partijen zijn op dit punt verdeeld, waar Plaza Hotel stelt dat slechts provisie verschuldigd is over omzet die is ontstaan door toedoen van [bedrijf] en [bedrijf] het geografisch criterium hanteert, dat recht op provisie geeft ook als niet vaststaat dat de overeenkomst door haar directe bemiddeling tot stand is gekomen.

In dat kader is uiteraard relevant of een handelsagent exclusiviteit heeft gekregen. Immers bij gebreke van exclusiviteit is het hanteren van het geografisch criterium onwerkbaar, omdat dan mogelijk twee (of meer) keer provisie betaald zou moeten worden, aan alle werkzame agenten. Hoewel Plaza Hotel in haar stukken het standpunt heeft ingenomen dat geen sprake is geweest van exclusiviteit is dit op de comparitie genuanceerd in die zin, dat Plaza Hotel thans stelt dat geen exclusiviteit is overeengekomen, maar dat [bedrijf] feitelijk wel een exclusieve agent was.

De onderhandelingen over de totstandkoming van de overeenkomst zijn namens Plaza Hotel gevoerd door de heer [persoon 2] . Zijn schriftelijke verklaring die door [bedrijf] in het geding is gebracht ondersteunt de uitleg van [bedrijf] die er op neerkomt dat het geografisch criterium gevolgd dient te worden. Nu hij namens Plaza Hotel onderhandeld heeft, dient voor de uitleg van de gemaakte afspraken veel gewicht aan zijn interpretatie van die afspraken toegekend te worden. Daarbij komt dat ook de wijze waarop aanvankelijk praktisch uitvoering is gegeven aan de gemaakte afspraken de uitleg van [bedrijf] ondersteunt. [bedrijf] heeft op basis van de aangeleverde gegevens gefactureerd, terwijl Plaza Hotel tegen die berekeningsmethodiek geen bezwaar heeft gemaakt.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan de uitleg die Plaza Hotel voorstaat dan ook niet gevolgd worden. Niet alleen wijkt deze af van het wettelijk criterium, ook staat dit haaks op de verklaring van haar eigen onderhandelaar en de wijze waarop aanvankelijk gewerkt is. Waar thans ook erkend wordt dat [bedrijf] als exclusief agent heeft gewerkt, staat niets meer in de weg aan het volgen van de uitleg die [bedrijf] voorstaat, die bovendien wel bevestiging vindt in de verklaring van de heer [persoon 2] en de wijze waarop de eerste declaraties tot stand zijn gekomen. Dit betekent dat de uit de Benelux afkomstige omzet ten grondslag gelegd kan worden aan berekening van de provisie. De kantonrechter realiseert zich dat de verklaring van de heer [persoon 2] niet ondertekend is, doch slechts onderschreven door het uittypen van zijn naam. De juistheid van zijn verklaring is door Plaza Hotel echter niet betwist, sterker nog zij zoekt in de conclusie van repliek in oppositie zelfs bevestiging voor haar eigen standpunt in die verklaring. De kantonrechter heeft dan ook geen reden om te twijfelen aan de verklaring van de heer [persoon 2] .

Partijen zijn echter ook verdeeld over de vraag welke omzet in aanmerking genomen kan worden. [bedrijf] stelt dat dit gaat om de hotelovernachtingen, maar ook over eten en drinken (food and beverages) en eventuele telefoonkosten. Plaza Hotel betwist dit en stelt dat eten, drinken en kosten van telefonie in ieder geval uitgesloten moeten worden. [bedrijf] stelt dat de door haar voorgestane wijze van afrekenen in de branche gebruikelijk is en wijst er verder op dat zij haar nota’s – die aanvankelijk goedgekeurd leken te worden – ook zo heeft ingericht. Plaza Hotel betwist dat deze wijze van afrekenen in de branche gebruikelijk is. Voor de stelling van Plaza Hotel lijkt op dit punt ondersteuning te vinden in de verklaring van de heer [persoon 2] , die stelt dat de provisie berekend kan worden over de kameromzet. Daarmee lijkt hij een ander criterium als grondslag voor de provisie te hanteren dan [bedrijf] . Zij houdt immers ook rekening met kosten gemaakt voor eten, drinken en telefonie.

Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan [bedrijf] op dit punt bewijs te leveren van haar stellingen nu deze door gemotiveerde betwisting daarvan onvoldoende vaststaan. Zij zal dan moeten bewijzen dat ook de overige kosten, eten, drinken en telefonie, als grondslag voor de te berekenen provisie in aanmerking genomen moeten worden. De kantonrechter zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen, zodat [bedrijf] zich kan uitlaten over de vraag of zij deze bewijslevering wenst en zo ja, op welke wijze zij dat bewijs wenst te leveren.

Niet alle relevante gegevens over de in aanmerking te nemen periode zijn in het geding gebracht. Bovendien stelt Plaza Hotel dat naderhand nog correcties op de boekingen zijn gedaan, waarmee nog geen rekening is gehouden. Niet de omzetten in PMS Hotelconcepts kunnen als uitgangspunt dienen, maar er moet gekeken worden naar de omzetten in Quickbooks. Plaza Hotel stelt door het overleggen van een verklaring van de heer [persoon 3] voorts gemotiveerd dat voor het berekenen van netto kameromzet ook acht geslagen dient te worden op “roomtax”en “service charge”. Teneinde verdere discussie tussen partijen te voorkomen is de kantonrechter voornemens een deskundige te benoemen die – na de bewijsvoering over de vraag of kosten van eten, drinken en telefonie meegenomen moeten worden – uit de administratie over de volledige contractperiode dient te destilleren hoe groot de kameromzet is die in aanmerking genomen moet worden, zodat aan de hand daarvan de provisie nader bepaald kan worden. In de berekeningen van [bedrijf] is rekening gehouden met “taxes”maar niet duidelijk is om welke dat gaat, maar in elk geval volgt daaruit een erkenning van het feit dat belastingen in mindering moeten strekken. Om netto kameromzet te bepalen lijkt het de kantonrechter ook juist dat de gebruikelijke af te dragen belastingen in mindering gebracht worden. Daartoe zal de deskundige in ieder geval een antwoord moeten geven op de volgende vragen:

- welke kameromzet is door Plaza Hotel gerealiseerd in de periode van 1 september 2009 – 18 februari 2011?

- welk deel van die kameromzet is afkomstig uit de Benelux?

- welke belastingen dienen over deze kameromzet afgedragen te worden en tot welke netto kameromzet leidt dat?

- moet de service charge als een vorm van belasting gezien worden die op de kameromzet in mindering moet strekken? Tot welk resultaat leidt dat?

- wat is voor de verdere beoordeling van belang?

Het komt de kantonrechter voor dat bij benoeming van een deskundige die uit de administratie de relevante omzet mag destilleren, [bedrijf] geen belang meer heeft bij de door haar gevorderde voorlopige voorziening, in welk geval deze afgewezen zal worden. Voordat daartoe wordt overgegaan dienen partijen zich daarover uit te laten bij akte.

[bedrijf] heeft gesuggereerd de heer [persoon 4] van PWC (vestiging Curacao) te benoemen. Aan Plaza Hotel wordt gevraagd zich bij antwoordakte uit te laten over de vraag of zij daarmee kan instemmen. Gelet op het feit Plaza Hotel naar alle waarschijnlijkheid zal gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zij voorts in gebreke is gebleven met het aanleveren van de gegevens aan de hand waarvan de provisie becijferd kan worden of een eigen berekening daarvan, is de kantonrechter voornemens het voorschot van de deskundige ten laste van Plaza Hotel te laten komen.

Tegen de gevorderde reiskosten is geen verweer gevoerd, zodat deze vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente eveneens zullen worden toegewezen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4. De beslissing