ECLI:NL:PHR:2026:983

1. Inleiding

Deze gemeenschappelijke bijlage hoort bij vier conclusies die ik neem in zaken waarin een aanmerkelijkbelanghouder (ab-houder) overleed in 2016. Tot haar nalatenschap behoorde een aanmerkelijk belang in een holdingvennootschap. In geschil is de inkomsten- en erfbelastingheffing van die vererfde holdingaandelen.

In de inkomstenbelastingzaak (25/03966) doen de erven van de aanmerkelijk belanghouder een beroep op de doorschuiffaciliteit van art. 4.17a Wet IB 2001. In de erfbelastingzaken doen de erfgenaam (25/03967) en legatarissen (25/03968 en 25/03969) een beroep op de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet 1956 (SW).

In alle zaken ligt de vraag voor of de liquide middelen en effecten op de balans van de holding ultimo 2015 behoren tot het ondernemingsvermogen voor de toepassing van de doorschuiffaciliteit respectievelijk de bedrijfsopvolgingsregeling.

In de erfbelastingzaken gaat het aanvullend om de vraag of de indirecte bezitstermijn van art. 35d(1)(c) SW ook gaat lopen, wanneer de subjectieve gerechtigdheid tot een objectieve onderneming is uitgebreid.

In hoofdstuk 2 van deze bijlage bespreek ik eerst op hoofdlijnen de doorschuiffaciliteit en de bedrijfsopvolgingsregeling waarop de belanghebbenden een beroep doen.

In hoofdstuk 3 sta ik stil bij de vermogensetiketteringsleer uit de inkomstenbelasting, waarbij jurisprudentie over de etikettering van liquide middelen en effecten aan bod komt. Ook ga ik in op de bewijslastverdeling.

In hoofdstuk 4 behandel ik de toerekeningsregel van art. 4.17a(5) Wet IB 2001 en art. 35c(5) SW, op grond waarvan de bezittingen en schulden van een werkmaatschappij onder omstandigheden pro rata worden toegerekend aan de houdstermaatschappij.

Hoofdstuk 5 is alleen relevant voor de erfbelastingzaken. Daarin bespreek ik de indirecte bezitseis van art. 35d(1)(c) SW aan de hand van twee arresten van de Hoge Raad van 29 mei 2020 en de twee ‘horen en zien’-arresten.

Aan het slot van deze bijlage vat ik in hoofdstuk 6 mijn bevindingen samen.

2. De doorschuiffaciliteit en de bedrijfsopvolgingsregeling

Doorschuiffaciliteit van art. 4.17a Wet IB 2001 (zoals gold in 2016)

Het overlijden van een aanmerkelijk belanghouder leidt tot een belastbaar feit. De overgang krachtens erfrecht wordt namelijk aangemerkt als een fictieve vervreemding van het aanmerkelijk belang (ab). Er wordt dan een vervreemdingsvoordeel in aanmerking genomen ter grootte van de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs. Daarbij wordt de overdrachtsprijs gesteld op de waarde in het economische verkeer van de ab-aandelen ten tijde van de fictieve vervreemding.

Echter, op verzoek van de gezamenlijke belanghebbenden wordt onder bepaalde voorwaarden bij overlijden geen fictieve vervreemding in aanmerking genomen. Dit wordt de doorschuiffaciliteit genoemd. Eén van die voorwaarden luidt dat de vennootschap waarop het ab betrekking heeft, een onderneming als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001 drijft. Deze voorwaarde is ingevoerd met de gedachte dat uitsluitend reële bedrijfsopvolgingen worden gefaciliteerd.

Is de faciliteit van toepassing, dan wordt de verkrijgingsprijs (en daarmee de ab-claim) doorgeschoven naar de erfgenamen.

Doorschuiving is beperkt tot het deel van de overdrachtsprijs – de waarde in het economisch verkeer ten tijde van de vererving – dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen van de vennootschap waarop de aandelen betrekking hebben. Deze beperking sluit aan bij de doorschuiffaciliteit bij overlijden in de winstsfeer. Die faciliteit is naar haar aard alleen van toepassing op het IB-ondernemingsvermogen. Eventuele overtollige middelen zijn immers gedurende het leven van de IB-ondernemer al verplicht naar privé overgegaan.

Tot het ondernemingsvermogen behoren (a) de bezittingen en schulden die toerekenbaar zijn aan de door de vennootschap gedreven onderneming, vermeerderd met (b) het beleggingsvermogen tot maximaal 5% van de waarde van de bezittingen en schulden bedoeld in (a). Zoals hierna blijkt (3.3), vindt de in (a) bedoelde toerekening plaats aan de hand van de vermogensetiketteringsleer die in de IB geldt.

Bedrijfsopvolgingsregeling van art. 35b SW e.v. (zoals die gold in 2016)

Erfbelasting wordt geheven over al wat krachtens erfrecht wordt verkregen van iemand die ten tijde van het overlijden in Nederland woonde.

Op grond van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) wordt op verzoek van de verkrijger en onder bepaalde voorwaarden een voorwaardelijke vrijstelling verleend. Het voert te ver om hier de complexe techniek van deze regeling te beschrijven. Van belang voor de voorliggende zaken is dat de BOR alleen geldt voor de verkrijging van ondernemingsvermogen (2.8) in het kader van een bedrijfsopvolging (2.9).

Onder de verkrijging van ondernemingsvermogen wordt (onder meer) verstaan de verkrijging van vermogensbestanddelen die bij de erflater behoorden tot een aanmerkelijk belang, mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een onderneming drijft als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001. Als ondernemingsvermogen wordt slechts aangemerkt (a) de waarde van de aan de onderneming toerekenbare vermogensbestanddelen en (b) het beleggingsvermogen tot maximaal 5% van de waarde bedoeld in (a). Dit sluit aan bij de doorschuiffaciliteit in het ab-regime (2.2, 2.4 en 2.5) en heeft ook als ratio om uitsluitend reële bedrijfsoverdrachten te faciliteren. Ook hier vindt de achter (a) bedoelde toerekening plaats aan de hand van de vermogensetiketteringsleer die in de IB geldt (zie 1.1).

Onder een bedrijfsopvolging wordt verstaan: een verkrijging van ondernemingsvermogen als bedoeld in art. 35c SW, van een erflater die voldoet aan de bezitseis als bedoeld in art. 35d SW, mits de verkrijger gedurende vijf jaren voldoet aan het voortzettingsvereiste als bedoeld in art. 35e SW.

In de erfbelastingzaken ligt de vraag voor of voldaan is aan de bezitseis van art. 35d(1)(c) SW. Die eis bespreek ik in hoofdstuk 5.

3. Vermogensetikettering en bewijslast

Zowel de doorschuiffaciliteit (2.4) als de BOR (2.8) worden dus slechts toegepast op het ondernemingsvermogen van de vennootschap waarvan de aandelen zijn vererfd. In dit hoofdstuk ga ik in op het bepalen van dat ondernemingsvermogen.

Hierna verwijs ik zowel naar de parlementaire geschiedenis bij de wijziging van art. 35c SW als die bij de invoering van art. 4.17a Wet IB 2001. Beide wetsbepalingen zijn op 1 januari 2010 van kracht geworden. Mijns inziens zijn de passages uit de wetsgeschiedenis over het begrip ondernemingsvermogen over en weer van toepassing op de faciliteiten in de IB en de SW. In de memorie van toelichting bij de IB-doorschuiffaciliteiten is namelijk opgemerkt dat de definitie van een reële bedrijfsopvolging zoveel mogelijk aansluit bij die in de BOR:

“Om zoveel mogelijk eenduidigheid in wetgeving te bereiken en daarmee te voorkomen dat bij een schenking van ab-aandelen de doorschuifregeling wel van toepassing is en de faciliteiten in de Successiewet 1956 niet, laat het kabinet de definitie van een reële bedrijfsopvolging zoveel mogelijk aansluiten bij de voorstellen die daartoe zijn gedaan in het wetsvoorstel tot Wijziging van de Successiewet 1956 en enige andere belastingwetten (hierna: wetsvoorstel wijziging Successiewet). Dit betekent bijvoorbeeld dat voor de materiële ondernemingstoets wordt aangesloten bij het IB-ondernemingsbegrip, zodat de doorschuifregeling ook rechtsvormneutraal zal zijn. Overigens kan het wel zo zijn dat er redenen zijn om soms af te wijken van hetgeen is voorgesteld in het wetsvoorstel wijziging Successiewet. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het verschil in de aard van de heffing of de aard van de faciliteiten, dan wel omdat ervoor is gekozen meer aan te sluiten bij de doorschuifregelingen in de IB-winstsfeer. Met de aansluiting bij het wetsvoorstel wijziging Successiewet wordt ook bereikt dat verdere administratieve lasten zo veel mogelijk worden beperkt. Ook komt dit de eenvoud in de uitvoering ten goede.

(…)

Voor toepassing van de doorschuifregelingen wordt voor de materiële ondernemingstoets aangesloten bij de bedrijfsopvolgingsregeling in het wetsvoorstel wijziging Successiewet en ook overigens zoveel mogelijk aangesloten bij de daar voorgestelde definitie van reële bedrijfsopvolging. Omdat het ondernemingsvermogen van de bv in verband met de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet 1956 in principe ook nodig is, worden verdere administratieve lasten voor de burger hierdoor zo veel als mogelijk beperkt.”

De vragen (i) of de vennootschap een onderneming drijft en – zo ja – (ii) met welk vermogen zij deze onderneming drijft, moeten worden beantwoord aan de hand van de regels die worden toegepast in de winstsfeer van de IB. Zo vermeldt de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot art. 4.17a Wet IB 2001:

“De vraag of sprake is van een onderneming moet worden beantwoord aan de hand van de regels die daarvoor gelden in de winstsfeer voor de inkomstenbelasting. Hiermee wordt rechtsvormneutraliteit bereikt. Er is een onderneming aanwezig indien er sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die deelneemt aan het economische verkeer met het oogmerk om winst te behalen. Omtrent deze rechtsregel bestaat reeds de nodige jurisprudentie. Of er sprake is van een onderneming is verder een feitelijke kwestie, zodat de vraag of daarvan sprake is steeds zal moeten worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. Nadat is vastgesteld dat in de vennootschap, eventueel na toerekening, een onderneming wordt gedreven, moet worden bepaald met welk vermogen de vennootschap deze onderneming drijft. Ook hiervoor gelden de regels die worden toegepast in de winstsfeer, behoudens de regels die gelden voor het keuzevermogen, omdat een bv naar haar aard die keuze niet maakt. In dit verband wordt dan ook zowel verplicht ondernemingsvermogen als keuzevermogen aangemerkt als ondernemingsvermogen. Beleggingsvermogen daarentegen behoort niet tot het ondernemingsvermogen, omdat dit duurzaam overtollige middelen omvat. Op basis van de regels van de vermogensetikettering behoren deze middelen tot het verplichte privé-vermogen. De in de waarde van de aandelen tot uitdrukking komende duurzaam overtollige middelen zullen dan ook voor de doorschuifregeling niet kwalificeren als ondernemingsvermogen.”

Ook in de parlementaire geschiedenis bij de wijziging van art. 35c SW is opgemerkt dat aangesloten wordt bij de definities van onderneming en ondernemingsvermogen in de IB-winstsfeer (cursivering RJK):

“De voorgestelde omschrijving van het kwalificerende ondernemingsvermogen beoogt ten eerste meer rechtsvormneutraliteit te bereiken. De huidige wettelijke omschrijving haakt voor de verkrijging van een persoonlijke onderneming aan bij het ondernemingsbegrip uit de Wet inkomstenbelasting 2001. Indien aanmerkelijkbelangaandelen worden verkregen, eist de huidige regeling dat de vennootschap een onderneming drijft in de zin van artikel 2, eerste lid, onderdeel e, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Er bestaat geen volledige overeenstemming tussen deze twee ondernemingsbegrippen. (…) Het voorstel beoogt een uniforme toets aan te leggen, zodat de rechtsvorm tot zo min mogelijk verschil in fiscale behandeling leidt. Of sprake is van een materiële onderneming blijft overigens een feitelijke kwestie, zodat de vraag of daarvan sprake is steeds zal moeten beoordeeld aan de hand van de feiten van het onderhavige geval. Aansluiting bij het materiële ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting leidt ertoe dat meer duidelijkheid ontstaat over de vraag wanneer een vennootschap een onderneming drijft, omdat over de vraag of sprake is van een materiële onderneming van de inkomstenbelasting meer jurisprudentie voorhanden is dan in de vennootschapsbelasting.”

“Er bestaat geen reden om het begrip ondernemingsvermogen ruimer uit te leggen, dan voor de toepassing van de inkomstenbelasting het geval is. Er is sprake van beleggingsvermogen of ondernemingsvermogen, welke vaststelling moet plaatsvinden alsof de BV een IB-onderneming zou drijven. Zou voor een BV een andere uitleg worden gegeven aan de begrippen ondernemings- en beleggingsvermogen, dan in geval van een IB-onderneming, dan zou dat leiden tot een verschil van behandeling van de rechtsvorm, terwijl met het wetsvoorstel juist wordt beoogd rechtsvormneutraliteit te bewerkstelligen. (…)

Ten aanzien van een ruimer begrip voor het ondernemingsvermogen in de vennootschapsbelasting dan voor de inkomstenbelasting, kan ik hier wel aangeven dat aangezien een BV geen keuzevermogen kan hebben, vermogen van de BV dat vanwege het gemengde gebruik voor een IB-ondernemer keuzevermogen zou zijn geweest, steeds wordt meegenomen als ondernemingsvermogen.”

Uit de in 3.3 en 1.1 aangehaalde passages volgt dus dat de IB-vermogensetiketteringsleer analoog van toepassing is bij de beoordeling of een vermogensbestanddeel als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt voor de toepassing van de doorschuiffaciliteit en de BOR, met dien verstande dat keuzevermogen steeds gelijkgesteld wordt aan ondernemingsvermogen.

Van Kempen vat de drie categorieën in de vermogensetiketteringsleer als volgt samen in de Cursus Belastingrecht:

“1. Verplicht ondernemingsvermogen: de vermogensbestanddelen die louter of overheersend worden gebruikt binnen de onderneming, bijvoorbeeld de vrachtauto van een transportondernemer.

2. Verplicht privévermogen: de vermogensbestanddelen die louter of overheersend in privé worden gebruikt: bijvoorbeeld de hometrainer van een transportondernemer.

3. Keuzevermogen: vermogensbestanddelen die zowel voor de onderneming als in privé worden gebruikt, bijvoorbeeld de auto van een huisarts.”

Voor ‘overheersend’ kan ook ‘uitsluitend of nagenoeg uitsluitend’ worden gelezen, en dat betekent: 90% of meer. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat ‘de grenzen van de redelijkheid worden overschreden indien de belastingplichtige een zaak tot zijn ondernemingsvermogen rekent hoewel die zaak uitsluitend of nagenoeg uitsluitend (dat wil zeggen voor 90 procent of meer) voor privédoeleinden wordt gebruikt’.

Bij een zakelijk gebruik van ten minste 10% behoort een vermogensbestanddeel dus al tot het keuzevermogen en staat het de ondernemer in beginsel vrij om het volledige vermogensbestanddeel als ondernemingsvermogen te etiketteren. Van dit beginsel wordt afgeweken als het vermogensbestanddeel (bijvoorbeeld een onroerende zaak) splitsbaar is in zelfstandig rendabel te maken bestanddelen. Dan moet de gebruikstoets in beginsel per bestanddeel worden uitgevoerd.

Het lijkt erop dat de wetgever bij de gelijkstelling van keuzevermogen met ondernemingsvermogen voor de BOR en de doorschuiffaciliteit (zie cursivering in 3.4) met name oog heeft gehad voor vermogensbestanddelen in ‘gemengd gebruik’. Daardoor kan bijvoorbeeld een personenauto die voor 20% zakelijk wordt gebruikt, toch voor 100% als ondernemingsvermogen in aanmerking worden genomen voor de BOR en de doorschuiffaciliteit. Dit werd door de wetgever onwenselijk geacht. Daarom is met ingang van 2025 in art. 4.17a(8)(c) Wet IB 2001 en art. 35c(7)(c) SW bepaald dat een bedrijfsmiddel in gemengd gebruik (keuzevermogen) slechts ondernemingsvermogen vormt, voor zover het wordt gebruikt binnen de onderneming. In het voorbeeld van de personenauto wordt met ingang van 2025 dus nog slechts 20% van de waarde ervan in aanmerking genomen als ondernemingsvermogen voor de BOR en de doorschuiffaciliteit. Die wetswijziging heeft op de procedures waarop deze bijlage ziet geen invloed, omdat die procedures gaan over belastingjaren die ruim voor 2025 liggen.

Anders dan personenauto’s, zijn liquide middelen (banksaldi en chartaal geld in de fysieke kas) en effecten (portfoliobeleggingen in met name aandelen en obligaties) ‘splitsbaar’ in euro’s en/of losse waardepapieren (losse aandelen bijvoorbeeld). Dat betekent mijns inziens dat het 10%-criterium hier geen toepassing kan vinden. Als bijvoorbeeld een BV € 42 miljoen aan liquide middelen en effecten aanhoudt, waarvan slechts 20% het ondernemingsbelang dient, zouden de grenzen van de redelijkheid worden overschreden bij een etikettering van het totaal van € 42 miljoen als ondernemingsvermogen. Daartegenover zou het mijns inziens ook onredelijk zijn om helemaal niets tot het ondernemingsvermogen te rekenen als van de € 42 miljoen ‘slechts’ 8% het ondernemingsvermogen dient. In het eerste geval is er mijns inziens € 8,4 miljoen aan ondernemingsvermogen en € 33,6 miljoen privévermogen (of in het kader van de BOR en de doorschuiffaciliteit: beleggingsvermogen), en in het tweede geval € 3,36 miljoen aan ondernemingsvermogen en € 38,64 miljoen aan privévermogen. Bij een zakelijk gebruik van ten minste 10% vormt dus niet het gehele bedrag aan liquide middelen of de gehele effectenportefeuille keuzevermogen. In zo’n geval kan mijns inziens ook niet het volledige vermogensbestanddeel (het totaal aan liquide middelen en effecten) in aanmerking worden genomen als ondernemingsvermogen voor de BOR en de doorschuiffaciliteit. En bij een privégebruik van meer dan 90% is niet alles privévermogen. Ik meen dat dit reeds geldt op basis van de vermogensetiketteringsregels uit de IB, en dat dit dus ook al gold vóór de met ingang van 2025 geldende ‘voor zover’-bepaling (zie 3.9).

Opmerking verdient dat het hier gaat om (tot de vlottende activa behorende) effecten die als portfoliobelegging worden aangehouden, en niet om (tot de financiële vaste activa behorende) deelnemingen in bedrijfseconomische zin. Die deelnemingen worden aangehouden met als doel een duurzame verbinding met een andere vennootschap te creëren ten dienste van de eigen werkzaamheid. Daarmee is voor dergelijke deelnemingen de etiketteringsvraag al beantwoord: zij behoren per definitie tot het ondernemingsvermogen.

Het 10%-criterium voor keuzevermogen is dus naar mijn mening niet toepasbaar voor het etiketteren van liquide middelen en effecten. Maar welke maatstaf moet dan wel gehanteerd worden voor een dergelijke etikettering? Daarvoor zijn in de parlementaire geschiedenis (3.13) en de jurisprudentie (3.14 en 3.15) handvatten te vinden.

In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot art. 4.17a Wet IB 2001, is opgemerkt dat liquide middelen als ondernemingsvermogen aangemerkt kunnen worden als zij ‘tijdelijk overtollig’ zijn, bijvoorbeeld als zij bestemd zijn voor een overname in die in het verlengde ligt van de onderneming, waarbij een concreet investeringsplan een belangrijk aanknopingspunt is voor het aannemelijk maken daarvan:

“Beleggingsvermogen omvat duurzaam overtollige middelen. Duurzaam overtollige middelen zijn middelen die niet (meer) nodig zijn voor het drijven van de onderneming. Het criterium is ontwikkeld voor de bepaling van wat tot het ondernemingsvermogen van een IB-ondernemer behoort en wat tot zijn privé-vermogen en kent een lange geschiedenis. Of daarvan in een individueel geval sprake is, hangt – zo blijkt uit de rechtspraak – steeds af van de omstandigheden van het geval. Indien door de belastingplichtige aannemelijk kan worden gemaakt dat sprake is van tijdelijk overtollige middelen, zoals bijvoorbeeld het (…) bijeengespaard vermogen dat is bestemd voor de aanschaf van een bedrijfspand of een overname die aansluit bij de bestaande ondernemingsactiviteit, is sprake van ondernemingsvermogen. Het al dan niet aanwezig zijn van een concreet investeringsplan zal daarbij een belangrijk element zijn waarlangs beoordeeld kan worden of sprake is van ondernemingsvermogen of niet.”

Ook in de jurisprudentie is de etikettering van liquide middelen en effecten meermaals aan bod gekomen. De Hoge Raad heeft in het arrest van 29 augustus 1984 geoordeeld dat tot het ondernemingsvermogen van vennoten in een commanditaire vennootschap ‘naast de zaken die onmiddellijk voor het drijven van de onderneming worden gebezigd, ook [kunnen] behoren zaken welke hiermee in een meer verwijderd verband staan, zoals gelden, effecten en ook onroerende goederen, welke tot versteviging van het bedrijf dienen en in daartoe leidende gevallen ten behoeve van de onderneming kunnen worden aangesproken, mits deze zaken niet dienstbaar zijn aan het persoonlijk belang van de vennoten’.

In het arrest van 8 mei 1985 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ‘liquide middelen die duurzaam overtollig zijn en dus in die onderneming geen enkele functie vervullen’ niet tot het ondernemingsvermogen gerekend kunnen worden. Met ‘tijdelijk overtollig’ heeft wetgever kennelijk het tegenovergestelde willen uitdrukken van wat in het arrest van 8 mei 1985 ‘duurzaam overtollig’ wordt genoemd. Die duurzaam overtollige middelen staan – in de terminologie van het arrest van 29 augustus 1984 – in een zo ver verwijderd verband tot het drijven van de onderneming dat niet meer gezegd kan worden dat zij dienen tot versteviging van het bedrijf.

De bewijslast dat liquide middelen en effecten tot het ondernemingsvermogen behoren, rust op de belastingplichtige, zo werd onderkend in de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wijziging van art. 35c SW:

“In het geval van een BV maakt het voor de omvang van de te betalen vennootschapsbelasting in de regel niet uit of sprake is van ondernemingsvermogen of van beleggingsvermogen. Voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling is dit onderscheid echter van wezenlijk belang. Vandaar dat op het moment van schenking of vererving van de aandelen in een dergelijke BV het onderscheid moet worden aangebracht. Steeds is het van de feiten van het concrete geval afhankelijk of een bepaald vermogensbestanddeel blijvend overtollig is of niet. Indien de BV bijvoorbeeld veel liquide middelen heeft of een effectenportefeuille bezit, kan de vraag opkomen of sprake is van overtollige middelen. Het is in eerste instantie aan de voortzetter om aannemelijk te maken dat dit niet het geval is.”

Een dergelijke bewijslastverdeling lijkt mij juist, aangezien de aanwezigheid van ondernemingsvermogen een voorwaarde is voor toepassing van de vrijstelling van de BOR en de doorschuiffaciliteit. Daarom liggen de stelplicht en bewijslast bij de belanghebbende die zich op deze vrijstelling of faciliteit beroept.

Opgemerkt moet worden dat in de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis en rechtspraak niet tot uitdrukking komt dat liquide middelen geen ondernemingsvermogen vormen voor zover zij overtollig zijn. In plaats van ‘voor zover’ wordt het woord ‘als’ gebruikt. In die wetsgeschiedenis en rechtspraak kan dus geen steun worden gevonden voor mijn opvatting dat het 10%-criterium niet kan worden toegepast op liquide middelen en effecten. Maar een duidelijke verwerping van die opvatting is ook niet in deze bronnen te lezen. Ik houd daarom op de in 3.10 uiteengezette gronden vast aan mijn opvatting.

4. Toerekeningsregel

De doorschuiffaciliteit en de BOR kennen een toerekeningsregel in art. 4.17a(5) Wet IB 2001 en art. 35c(5) SW: indien de erflater een ab heeft in een houdstermaatschappij die een belang heeft in een werkmaatschappij, worden de bezittingen en schulden van die werkmaatschappij pro rata toegerekend aan de houdster, mits de erflater in die werkmaatschappij indirect een ab had.

Deze regel is ingevoerd om de overgang van een indirect ab in een actief lichaam zoveel mogelijk gelijk te behandelen als de overgang van een direct ab in een actief lichaam. Er vindt als het ware een consolidatie plaats: het (ondernemings)vermogen – en de ondernemingsactiviteiten – van de werkmaatschappij wordt naar het niveau van de houdster getrokken.

Of de houdster een onderneming drijft – en met welk vermogen zij dit doet – wordt beoordeeld nadat de bezittingen en schulden van onderliggende kwalificerende deelnemingen, en hun activiteiten, zijn toegerekend aan de houdster; dus ná consolidatie.

Zonder deze consolidatie zou de overgang van een ab in een houdster doorgaans niet voor doorschuiving of de BOR in aanmerking komen, omdat een houdster met het enkele houden van deelnemingen niet zelf een materiële onderneming drijft. Dit terwijl doorschuiving wél mogelijk was geweest, als de erflater de belangen in de onderliggende actieve deelnemingen direct had gehouden. Zoals gezegd, is de toerekeningregel ingevoerd om die twee situaties gelijk te trekken.

Het arrest van 22 april 2016 gaat over de toepassing van art. 35c(5) SW. In de zaak die tot dit arrest leidde hield de erflater een direct ab in een bv (de houdster), die diverse actieve deelnemingen hield. Deze deelnemingen vormden voor de erflater een indirect ab. Daarnaast hield de houdster één deelneming (D), waarin de erflater géén indirect ab hield. In geschil was of de BOR kon worden toegepast ten aanzien van D. Het gerechtshof meende van niet, omdat het indirecte belang in D geen ab voor de erflater vormde als bedoeld in art. 35c(5) SW. Volgens het gerechtshof werd daardoor niet toegekomen aan de vraag of het belang in D voor de houdster ondernemingsvermogen vormde.

De Hoge Raad oordeelde eerst dat de bezittingen en schulden van de actieve deelnemingen, waarin de erflater wél een indirect ab hield, toegerekend moeten worden aan de houdster ingevolge art. 35c(5) SW. Dit brengt mee dat voor de toepassing van de BOR ervan moet worden uitgegaan dat de houdster een materiële onderneming drijft (overweging 2.3.1).

De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat het indirecte belang in D wel degelijk tot het ondernemingsvermogen van de houdster kan behoren. Anders gezegd: het is niet relevant dat het belang in D geen indirect ab voor de erflater vormde:

“2.3.2. Tot het ondernemingsvermogen van de onderneming die de houdstermaatschappij na de hiervoor omschreven toerekening geacht wordt te drijven, kunnen op grond van de vermogensetiketteringsregels ook vermogensbestanddelen van de houdstermaatschappij zelf behoren (vgl. Kamerstukken II 2009/10, 31930, nr. 13, blz. 27). Hiermee wordt zoveel mogelijk een uniforme behandeling bereikt van enerzijds gevallen waarin het vermogen aan een besloten vennootschap toebehoort, en anderzijds gevallen waarin het vermogen toebehoorde aan de erflater zelf (vgl. HR 9 juli 2010, nr. 08/05311, ECLI:NL:HR:2010:BL0193, BNB 2010/286). Er bestaat geen aanleiding om een aandelenbelang hierbij anders te behandelen dan andere vermogensbestanddelen van de houdstermaatschappij.

Met zijn in het eerste middel bestreden andersluidende oordeel is het Hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Het eerste middel slaagt derhalve.”

De Hoge Raad deed de zaak vervolgens zelf af en oordeelde dat de BOR van toepassing is op het belang in D, omdat dat het aanhouden van dit belang in het verlengde lag van de onderneming die de houdster geacht werd te drijven (overweging 2.5).

In de literatuur werd dit arrest onderschreven. Het gerechtshof had in wezen een extra, niet in de wet opgenomen, minimum-bezitseis gesteld bij de beoordeling van de vraag of het belang in D behoorde tot het ondernemingsvermogen. Die minimum-bezitseis – het indirecte ab voor de erflater – geldt echter alleen voor het toerekenen van de bezittingen en schulden van D aan de houdster ingevolge art. 35c(5) SW. Als eenmaal is vastgesteld dat de houdster een onderneming drijft (of geacht wordt te drijven), kunnen ook ‘eigen’ bezittingen van de houdster – waaronder deelnemingen – ondernemingsvermogen zijn op basis van de vermogensetiketteringsregels. De omvang van het procentuele belang dat de aangehouden aandelen vertegenwoordigt is daarbij niet zonder meer beslissend.

De staatssecretaris van Financiën kon zich niet verenigen met deze uitkomst en kondigde bij brief van 1 juli 2016 reparatiewetgeving aan. Art. 4.17a Wet IB 2001 en art. 35c SW zijn vervolgens met terugwerkende kracht tot 1 juli 2016 aangepast. Dit verklaart waarom het Hof in overweging 4.5 van de bestreden uitspraak in de IB-zaak verwijst naar de wettekst vóór 1 juli 2016. Hoewel die wetswijzigingen voor de onderhavige zaak niet relevant zijn, bespreek ik ze voor de volledigheid toch even. Ten eerste is een nieuw lid 7 aan art. 4.17a Wet IB 2001 en een nieuw lid 6 aan art. 35c SW toegevoegd. Op grond van die nieuwe leden 7 en 6 wordt het niet tot een indirect ab behorend belang in een ander lichaam niet tot het ondernemingsvermogen gerekend. Hierdoor worden indirecte belangen uitgesloten als ondernemingsvermogen voor de doorschuiffaciliteit en de BOR. Ten tweede is een ‘technische wijziging’ aangebracht in art. 4.17a(5) Wet IB 2001 en art. 35c(5) SW. Op grond van de oude tekst van die bepalingen leek de toerekeningsregel namelijk beperkt te zijn tot belangen in lichamen die een holding direct houdt. Maar in de praktijk werden ook bezittingen en schulden van lichamen die een holding indirect via een tussenhoudster hield, pro rata toegerekend. Aan de wettekst werd daarom toegevoegd dat toerekening plaatsvindt wanneer het lichaam waarin de erflater een ab heeft, direct of indirect een belang heeft in een ander lichaam waarin de erflater een indirect ab heeft.

5. Indirecte bezitseis

Art. 35d SW luidt als volgt (cursivering RJK):

“1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder een erflater of schenker verstaan een erflater die gedurende één jaar tot het overlijden, onderscheidenlijk een schenker die gedurende vijf jaren tot de schenking:

(…)

c. aanmerkelijkbelanghouder was van de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, en het lichaam waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft gedurende de in de aanhef bedoelde periode van één jaar, onderscheidenlijk vijf jaren, de daar bedoelde onderneming dreef (…)”

Op grond van art. 35d(1)(c) SW moet (i) de erflater de vererfde ab-aandelen ten minste één jaar voorafgaande aan het overlijden onafgebroken in bezit hebben gehad (directe bezitseis) en moet (ii) het lichaam waarop het ab betrekking heeft gedurende ten minste één jaar de ‘daar bedoelde onderneming’ hebben gedreven (indirecte bezitseis). De uitleg van de indirecte bezitseis – met name: wat betekent het drijven van de daar bedoelde onderneming? – is aan bod gekomen in vier arresten van de Hoge Raad, die ik hieronder bespreek.

Arresten van 29 mei 2020

Twee arresten van 29 mei 2020 gaan over de vraag of aan de indirecte bezitseis is voldaan, als het lichaam waarop het ab betrekking heeft binnen die termijn (nieuwe) ondernemingen aankoopt. In het ene arrest ging het om een activa/passiva-transactie en in het andere om de koop van deelnemingen.

In de zaak die leidde tot het eerste arrest van 29 mei 2020 werden certificaten van aandelen in een holding geschonken. De holding hield indirect een belang in een werkmaatschappij die een materiële onderneming dreef. Minder dan vijf jaar vóór de schenking had de werkmaatschappij met een activa/passiva-transactie een zelfstandige materiële onderneming gekocht van een andere BV, en die geïntegreerd in de bestaande onderneming. De vraag was of voor (de waarde van) de aangekochte onderneming was voldaan aan de indirecte bezitseis. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag bevestigend, omdat de aangekochte onderneming ten tijde van de schenking al was opgegaan in de bestaande onderneming:

“2.4.5. In een geval waarin krachtens schenking een onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet IB 2001 2001 wordt verkregen (dan wel (certificaten van) aandelen in een vennootschap die een onderneming drijft), staat aan toepassing van de BOR dus niet in de weg de eventuele omstandigheid dat een deel van het vermogen van die onderneming is verkregen in de vijf jaar voorafgaande aan de verkrijging en toen een zelfstandige onderneming was. (…)

In het oordeel van de Rechtbank dat [de aangekochte onderneming] na aankoop is opgegaan in de (…) groep en ten tijde van de schenking niet meer als afzonderlijke onderneming was te identificeren ligt besloten het oordeel dat [de aangekochte onderneming] deel uitmaakt van de door die groep gedreven onderneming. Dan is dus niet van belang of en in hoeverre [de aangekochte onderneming] als een gedeelte van die onderneming was aan te merken of in de vijf jaren voorafgaande aan de verkrijging zo’n gedeelte was.”

In de zaak die leidde tot het tweede arrest van 29 mei 2020 werden aandelen in een holding geschonken. Minder dan vijf jaar vóór de schenking had de holding (indirect) twee deelnemingen gekocht, die ieder een materiële onderneming dreven. Anders dan in de zaak die leidde tot het eerste arrest van 29 mei 2020 was hier niet vastgesteld dat de twee materiële ondernemingen werden geïntegreerd in een reeds (direct of indirect) door de holding gedreven onderneming. De vraag was of voor (de waarde van) de verworven deelnemingen was voldaan aan de indirecte bezitseis. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag ontkennend, omdat deze eis per objectieve onderneming moet worden toegepast en vast stond dat de twee deelnemingen afzonderlijke objectieve ondernemingen dreven:

“2.4.2. Voor toepassing van de BOR is vereist dat [de holding] gedurende vijf jaar de in artikel 35c, lid 1, aanhef en letter c, SW bedoelde onderneming dreef (art. 35d, lid 1, aanhef en letter c, SW, hierna: de vijfjaarstermijn). Artikel 35c, lid 1, aanhef en letter c, SW verwijst voor het begrip onderneming naar letter a van dat artikellid, waaruit volgt dat onder onderneming wordt verstaan een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001 2001.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de indirecte belangen van [de holding] in [de twee deelnemingen] zijn aan te merken als meerdere objectieve ondernemingen. Deze ondernemingen zijn niet ondernemingen van [de holding], maar voor de toepassing van de BOR worden zij ingevolge het vijfde lid van artikel 35c SW wel aan haar toegerekend. Het vijfde lid bewerkstelligt daardoor dat [de holding] meer dan één onderneming drijft, en niet, zoals het uitgangspunt is van artikel 35c, lid 1, aanhef en letter c, SW een onderneming. Het strookt dan met doel en strekking van de BOR om de ondernemingseis [hiermee wordt de indirecte bezitseis bedoeld; RJK] van art. 35d, lid 1, aanhef en letter d, SW toe te passen op iedere afzonderlijke (toegerekende) onderneming van [de holding]. Het oordeel van de Rechtbank dat voor de ondernemingen van [de aangekochte deelnemingen] niet is voldaan aan de vijfjaarseis van artikel 35d, lid 1, aanhef en letter c, SW, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht.”

Voor een aangekochte onderneming vangt dus geen nieuwe bezitstermijn aan, als het ten tijde van de schenking of vererving al deel is gaan uitmaken van een reeds bestaande (al dan niet toegerekende) onderneming van de vennootschap waarvan de aandelen worden geschonken of vererfd. Is de aangekochte onderneming daarentegen op dat moment nog wel te identificeren als afzonderlijke onderneming, dan gaat wel een nieuwe bezitstermijn lopen. De indirecte bezitseis moet immers per objectieve onderneming worden toegepast. Het verschil in uitkomst tussen het eerste arrest (geen nieuwe bezitstermijn, wel BOR) en het tweede arrest (wel nieuwe bezitstermijn, geen BOR) kan overigens wellicht mede worden verklaard door de omstandigheid dat het in de praktijk makkelijker zal zijn om een gekochte onderneming te onderscheiden, wanneer die in de afzonderlijke juridische huls van een deelneming is gegoten. Dit neemt niet weg dat het uiteraard niet bij voorbaat kan worden uitgesloten dat één objectieve onderneming wordt uitgeoefend door middel van meerdere vennootschappen, ook niet als de aandelen in die vennootschappen niet steeds in dezelfde verhoudingen zijn verdeeld over gemeenschappelijke aandeelhouders.

‘Horen en zien’-arresten

In het eerste ‘horen en zien’-arrest van 21 april 2023 rees de vraag of aan de indirecte bezitseis is voldaan, indien binnen de termijn van een of vijf jaar een bestaand belang in een onderneming wordt uitgebreid. Ik bespreek eerst de casus aan de hand van versimpelde structuurschema’s die ik heb gekopieerd uit een artikel van Albert.

De schenker (moeder van belanghebbende) hield via E BV een belang van 49% in D BV, die hoor- en optiekcentra exploiteerde via dochtermaatschappijen. Het restant van 51% in D BV werd indirect gehouden door een neef van belanghebbende:

Na een (ruzie)splitsing van D BV in 2011 verkreeg de moeder de hoorcentra en de neef de optiekcentra. Daarbij werd ‘horen’ toebedeeld aan de door de splitsing ontstane D2 BV:

Na een afsplitsing van D2 BV in 2012 verkreeg een nieuw opgerichte B BV de hoorcentra:

In 2013 schonk de moeder de aandelen in B BV aan belanghebbende.

Door de ruziesplitsing in 2011 – minder dan vijf jaar vóór de schenking – was het middellijk belang van de moeder in ‘horen’ uitgebreid van 49% naar 100%. De vraag was of ook voor (de waarde van) die uitbreiding was voldaan aan de indirecte bezitseis. Het Hof meende van wel, omdat er niet meerdere ondernemingen te onderscheiden waren in B BV. De Hoge Raad casseerde dit oordeel:

“3.3. Voor zijn in 2.7 bedoelde oordeel heeft het Hof slechts van belang geacht of [B] één onderneming dreef op het moment van de schenking. Daarmee is het Hof eraan voorbij gegaan dat voor de indirecte bezitstermijn ook van belang is of de aan [D] toegerekende activiteiten van haar dochtermaatschappijen één onderneming vormden en of schenker bij de splitsing van [D] , via [E] een met haar indirecte aandelenbelang overeenstemmend gedeelte van die activiteiten heeft verkregen. Per onderneming moet namelijk worden beoordeeld of de schenker aan de indirecte bezitseis voldoet.

Daarom had het Hof moeten beoordelen of de Inspecteur terecht stelde dat de dochtermaatschappijen van [D] voorafgaande aan de splitsing minimaal twee objectieve ondernemingen dreven. Daaromtrent is in de bestreden uitspraak niets vastgesteld.

Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld. De klachten behoeven voor het overige geen behandeling. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.”

Na dit arrest bleef er in de literatuur en rechtspraak twijfel bestaan over de vraag of een nieuwe indirecte bezitstermijn aanvangt bij de uitbreiding van een subjectieve gerechtigdheid tot een objectieve onderneming. In het tweede ‘horen- en zien’-arrest van 30 januari 2026 heeft de Hoge Raad hier uitsluitsel over gegeven en deze vraag bevestigend beantwoord:

“5.1.3. Indien de betrokken vennootschap is gerechtigd tot een evenredig deel van een onderneming in de zin van artikel 35c, lid 1, letter a, van de SW, en die gerechtigdheid wordt uitgebreid, begint in zoverre een nieuwe, eigen indirectebezitstermijn te lopen. De uitbreiding van de gerechtigdheid tot een onderneming, in de zin van een procentuele uitbreiding van het belang in die onderneming, heeft aldus andere gevolgen dan een uitbreiding van de onderneming terwijl de vennootschap daarin een even groot belang blijft houden. In het laatste geval begint namelijk geen nieuwe indirectebezitstermijn te lopen voor die uitbreiding, ook niet indien deze plaatsvond door overname van een zelfstandige onderneming, mits deze niet langer als zelfstandige onderneming is te identificeren op het moment van de schenking waarvoor de verkrijger toepassing van de BOR wenst.

Indien de aan [D] toegerekende activiteiten van haar dochtermaatschappijen één onderneming vormden, brengt het voorgaande mee dat belanghebbende voor zijn gehele verkrijging een beroep zou kunnen doen op de BOR. Met betrekking tot de door hem verkregen aandelen is dan volledig voldaan aan de indirectebezitseis, in aanmerking genomen dat de stukken van het geding geen aanwijzingen bevatten dat het procentuele (indirecte) belang van schenker in het geheel van die onderneming bij de juridische splitsing van [D] is toegenomen.

Voor het geval de aan [D] toegerekende activiteiten van haar dochtermaatschappijen meer dan één onderneming vormden, brengt het voorgaande mee dat belanghebbende slechts een beroep kan doen op de BOR voor zover schenker voorafgaand aan de splitsing van [D] al (indirect) gerechtigd was tot de onderneming(en) op het gebied van ‘horen’. Voor het meerdere is het procentuele (indirecte) belang van schenker in die onderneming(en) namelijk uitgebreid als gevolg van de splitsing van [D], waarbij zij het volledige belang in die onderneming(en) verkreeg. In het geval sprake was van meer dan één onderneming is als gevolg daarvan in zoverre niet voldaan aan de indirectebezitseis, aangezien in zoverre een nieuwe indirectebezitstermijn is gaan lopen (zie hiervoor in 5.1.3). Indien sprake was van meer dan één onderneming, volgt daarom uit hetgeen hiervoor in 3.1 als uitgangspunt is vermeld, dat belanghebbende slechts voor 49 procent een beroep kan doen op de BOR.”

Volgens het verwijzingshof waren horen en zien twee objectieve ondernemingen. Dat oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kon voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, niet in cassatie worden onderzocht (overweging 5.5). De Hoge Raad bevestigde vervolgens nadrukkelijk dat het uitgangspunt van het verwijzingshof, dat voor een uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid in een objectieve onderneming een nieuwe bezitstermijn aanvangt, juist is (overweging 5.6).

Waarom was het nou relevant om te beoordelen of horen en zien één dan wel twee objectieve ondernemingen vormden? In beide gevallen geldt de regel dat de uitbreiding van een subjectieve gerechtigdheid in een objectieve onderneming een nieuwe bezitstermijn doet aanvangen. Het verschil is dat er bij twee ondernemingen per definitie sprake was van een dergelijke uitbreiding (5.13), terwijl dat bij één onderneming niet duidelijk was, en dat er dan alleen zo’n uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid was als het 100%-belang in (alleen) horen een groter belang in die ene onderneming vertegenwoordigde dan het oorspronkelijke 49% belang in horen en zien samen (5.14).

Indien horen en zien twee objectieve ondernemingen waren, hield de schenker eerst een 49% belang in iedere onderneming. Het belang in horen zou dan als gevolg van de splitsing van D binnen de bezitstermijn zijn uitgebreid van 49% naar 100%. In dat geval is voor 51% niet voldaan aan de indirecte bezitseis, omdat voor de uitbreiding van een gerechtigdheid tot een onderneming een nieuwe bezitstermijn begint te lopen, en de uitbreiding van 51% heeft plaatsgevonden minder dan vijf jaar vóór de schenking.

Indien horen en zien één objectieve onderneming vormden, hield de schenker eerst een 49% belang in de gehele onderneming van horen en zien. Het door de splitsing verkregen 100% belang in horen kwam daarvoor in de plaats, maar dat bleef een aandeel in diezelfde onderneming. Dan is wél voor 100% voldaan aan de indirecte bezitseis, mits het procentuele (indirecte) belang van schenker in het geheel van die onderneming niet is toegenomen door de splitsing van D. Anders gezegd: de waarde van het 100% belang in horen mag niet meer bedragen dan het oorspronkelijke 49% belang in horen en zien. Zou dat wel zo zijn, dan zou de subjectieve gerechtigdheid van de schenker tot de onderneming alsnog zijn uitgebreid door de splitsing. Een rekenvoorbeeld illustreert dit. Stel dat de onderneming horen en zien 500 waard is, waarvan een waarde van 300 toegerekend kan worden aan horen en 200 aan zien. De schenker houdt eerst 49% in de onderneming van 500, met een waarde van 245. Na de splitsing houdt zij 100% van horen, met een waarde van 300. Daardoor is haar belang in de gehele onderneming van 49% uitgebreid naar 60% (waarde van horen van 300 / totale waarde van 500 * 100%).

De belanghebbenden in de erfbelastingzaken lijken in hun conclusie van repliek te betogen dat er geen nieuwe indirecte bezitstermijn aanvangt bij de uitbreiding van een subjectieve gerechtigdheid, wanneer sprake is van één objectieve onderneming. Dat betoog is, gelet op het bovenstaande, onjuist. Uit de overweging 5.1.3 en 5.2.1 van het tweede ‘horen en zien’-arrest blijkt namelijk dat de regel dat bij een dergelijke uitbreiding een nieuwe termijn aanvangt, óók geldt als er maar één objectieve onderneming is. Er is in dat geval immers alleen volledig voldaan aan de indirecte bezitseis ‘ (…) in aanmerking genomen dat de stukken van het geding geen aanwijzingen bevatten dat het procentuele (indirecte) belang van schenker in het geheel van die onderneming bij de juridische splitsing van [D] is toegenomen’.

Met ingang van 1 januari 2026 is de tekst van de bezitseis aangepast ingevolge de Wet aanpassing fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten 2025. Aan de definitie van erflater in art. 35d(1) SW is toegevoegd: ‘(…) voor zover het belang van erflater (…) in de onderneming (…) in de genoemde periode niet is toegenomen’. Volgens de memorie van toelichting wordt daarmee in de wettekst verduidelijkt dat voor een toegenomen subjectieve gerechtigdheid een nieuwe bezitsperiode geldt:

“Voor zover het belang van de erflater of schenker (al dan niet via ab-aandelen) in de over te dragen onderneming (…) is toegenomen tijdens de bezitsperiode voorafgaand aan overlijden (een jaar) of schenking (vijf jaren) (…), is de BOR niet van toepassing. Als een erflater al jaren een aandeel had van 30% in een vennootschap onder firma en hij de andere vennoot een half jaar voor zijn overlijden uitkoopt, is op die 70% de BOR niet van toepassing. Voor aandelen geldt mutatis mutandis hetzelfde. Als een schenker bijvoorbeeld al tien jaar een aandelenbelang had van 50% in een lichaam dat een onderneming drijft, en dat belang drie jaar voor schenking is uitgebreid naar 75%, dan kan de BOR enkel worden toegepast op het ondernemingsvermogen dat kan worden toegerekend aan het aandelenbelang van 50%. Dit geldt ook voor indirect gehouden aandelenbelangen. (…) De nieuwe bezitsperiode geldt uitdrukkelijk «voor zover», dus naar evenredigheid. Stel een lichaam heeft twee aandeelhouders A en B. A bezit 60% van de aandelen en B 40%. Het lichaam koopt B uit waardoor de subjectieve gerechtigdheid van A met 40%-punt toeneemt naar 100%. Er vangt dan een nieuwe bezitsperiode aan voor 40% van de aandelen en niet voor 4/10e van ieder aandeel. De schenker kan dus 60% van de aandelen onder de BOR schenken. Voor de extra 40% moet hij langer wachten. Dit is in lijn met de nagestreefde rechtsvormneutraliteit. De uitkoop van de vennoot hiervoor leidt ertoe dat 30% wel kan worden geschonken onder de BOR en de extra 70% nog niet. (…) Dat voor een toename van de subjectieve gerechtigdheid een nieuwe bezitsperiode geldt volgt uit de bedoeling van de bezitseis en is recent bekrachtigd in jurisprudentie. Voorgesteld wordt dit expliciet uit de wettekst te laten blijken door middel van de voorgestelde toevoeging van een zinsdeel aan artikel 35d, eerste lid, SW 1956. Ook wordt hierdoor uitdrukkelijk in de wettekst opgenomen dat het een voor-zover-bepaling is. De voorgestelde aanpassing is dus een verduidelijking van de wettekst in lijn met het doel en de strekking van de bezitseis.”

Uit het kort na de inwerkingtreding van deze wetswijziging gewezen tweede horen-en-zien-arrest blijkt dat het voor wat betreft de indirecte beziteis inderdaad om een verduidelijking gaat. Als – zoals het voorbeeld over de uitkoop in het hiervoor gaande citaat suggereert - deze wetswijziging zo moet worden uitgelegd dat zij ook betrekking heeft op de directe bezitseis, dan gaat het om meer dan een verduidelijking. De vraag of de wijziging inderdaad mede betrekking heeft op de directe bezitseis laat ik hier rusten, omdat die vraag in het kader van de thans voorliggende zaken geen beantwoording behoeft.

6. Samenvatting

De BOR en de doorschuiffaciliteit zijn van toepassing op ondernemingsvermogen. Bij de beoordeling van de vraag of een vermogensbestanddeel als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt voor de toepassing van deze faciliteiten is de IB-vermogensetiketteringsleer analoog van toepassing, met dien verstande dat keuzevermogen steeds gelijkgesteld wordt aan ondernemingsvermogen (3.5). Het zogenoemde 10%-criterium voor vermogensbestanddelen in gemengd gebruik leent zich mijns inziens niet voor toepassing op liquide middelen en effecten die ter belegging worden aangehouden (3.7-3.12). Duurzaam overtollige liquide middelen en effecten zijn middelen die in een zo ver verwijderd verband tot het drijven van de onderneming staan dat niet meer gezegd kan worden dat zij dienen tot versteviging van het bedrijf. Die liquide middelen en effecten vormen verplicht privévermogen voor zover zij duurzaam overtollig zijn (3.15, 3.16 en 3.18). De bewijslast ter dezer zake rust voor de toepassing van de BOR en de doorschuiffaciliteit op de belastingplichtige (3.17).

De toerekeningsregel voor de BOR en de doorschuiffaciliteit geldt voor de bezittingen en schulden van een werkmaatschappij waarin de erflater een indirect ab heeft. Ook zonder toepassing van deze toerekeningsregel kan een deelneming tot het ondernemingsvermogen van een houdster worden gerekend. Als eenmaal is vastgesteld dat de houdster een onderneming drijft (of geacht wordt te drijven), kunnen ook ‘eigen’ bezittingen van de houdster – waaronder deelnemingen – ondernemingsvermogen zijn op basis van de vermogensetiketteringsregels (4.1-4.9). Met terugwerkende kracht tot 1 juli 2016 is dit rechtsgevolg door de wetgever ongedaan gemaakt (4.10).

Voor de BOR gelden een directe en een indirecte bezitseis. De indirecte bezitseis houdt in dat het lichaam waarop het ab betrekking heeft gedurende ten minste één jaar (bij erfrechtelijke verkrijgingen) of vijf jaar (bij schenkingen) ‘de daar bedoelde onderneming dreef’. Wanneer het lichaam binnen de bezitsperiode zijn bestaande objectieve onderneming uitbreidt, wordt ook in zoverre voldaan aan de indirecte bezitseis. Dit geldt ook als de uitbreiding plaatsvindt door aankoop van een al bestaande onderneming, mits die onderneming opgaat in de al bestaande onderneming van het lichaam (5.4-5.6). Aan de indirecte bezitseis wordt echter niet voldaan voor zover binnen de bezitstermijn de subjectieve gerechtigdheid tot een bestaande objectieve onderneming wordt uitgebreid (5.10).

In de zogenoemde horen en zien-arresten oordeelde de Hoge Raad over de gevolgen van een ruziesplitsing van een keten van hoor- en optiekcentra. Voor de splitsing hield de schenker een 49% belang in de gezamenlijke keten; na de splitsing had zij een belang van 100% in alleen de hooractiviteiten. De Hoge Raad achtte beslissend of de hooractiviteiten en de optiekactiviteiten één gezamenlijke onderneming vormden danwel twee afzonderlijke objectieve ondernemingen waren (5.9). Als het twee afzonderlijke ondernemingen waren, was de subjectieve gerechtigdheid van schenker tot de hooronderneming uitgebreid (5.13). Als het één gezamenlijke onderneming was, dan was er geen sprake van een zodanige uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot die gezamenlijke onderneming (5.14).