ECLI:NL:PHR:2026:937

1. Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

In 2015/2016 is het [hotel] gerenoveerd en uitgebreid tot een recreatiecomplex met 43 hotelsuites. Eind 2014/begin 2015 werden de toen nog te bouwen suites verkocht aan particuliere beleggers die de suites konden verhuren. [eiseres] was medeverkoper van de appartementsrechten en tevens de aannemer die de suites en de gemeenschappelijke delen van het recreatiecomplex heeft gebouwd. Ten behoeve van de bouw heeft [eiseres] eind 2014/begin 2015 met iedere toekomstige eigenaar afzonderlijk een aannemingsovereenkomst gesloten.

De eigenaren van de suites zijn lid van de VvE. De VvE heeft als doel het beheren en onderhouden van de gemeenschappelijke delen van het recreatiecomplex.

[eiseres] heeft de gemeenschappelijke delen van het recreatiecomplex op 2 juli 2016 opgeleverd. Tot de opgeleverde gemeenschappelijke delen behoren de galerijen op de eerste en tweede verdieping van het hotel en het dakterras op de derde verdieping. Op deze gemeenschappelijke vloeren heeft [eiseres] op grond van de aannemingsovereenkomsten vlonderplanken aangebracht. De vlonderplanken zijn van het merk Duowood en zijn gemaakt van semi massief composiet.

In februari 2019 is [eiseres] ervan op de hoogte gesteld dat sommige vlonderplanken waren kromgetrokken en gescheurd. De VvE heeft [eiseres] begin mei 2019 gesommeerd over te gaan tot herstel. Partijen hebben vervolgens afgesproken dat [eiseres] in november 2019 herstelwerkzaamheden aan de vlonderplanken zou uitvoeren. [eiseres] heeft de afgesproken herstelwerkzaamheden in november 2019 verricht.

Eind mei/begin juni 2020 heeft de VvE [eiseres] wederom gevraagd om gescheurde vlonderplanken te vervangen. Nadat [eiseres] op 2 juni 2020 de vlonderplanken op locatie had bekeken, heeft [eiseres] de VvE bij brief van 30 juni 2020 laten weten dat zij daartoe niet bereid was en dat de VvE de vlonderplanken voor eigen rekening en risico diende te vervangen.

Vervolgens heeft de VvE [A] B.V. (hierna: ‘ [A] ’) ingeschakeld. [A] heeft de vlonderplanken op de eerste en tweede verdieping op 14 oktober 2020 geïnspecteerd en daarover op 6 november 2020 een rapport opgesteld. In haar rapport heeft [A] onder meer geconstateerd dat de planken over de lange zijde scheuren, schotelen en onderling van elkaar verspringen. Verder heeft [A] in haar rapport opgemerkt dat er, doordat de galerijvlonders niet zijn aangebracht conform de montagevoorschriften van Duowood, door het intensieve gebruik van de galerijen spanningen in de planken ontstaan die het composiet niet kan opnemen. De aanwezige onderconstructie is, aldus [A], niet 100% inzichtelijk, omdat alle planken aanwezig zijn. Op foto’s die zijn gemaakt tijdens de herstelwerkzaamheden door [eiseres] in 2019 is echter zichtbaar dat de onderconstructie op diverse plaatsen is ingescheurd. [A] heeft geadviseerd om alle planken die zijn aangebracht te verwijderen en te controleren of de onderconstructie voldoet aan de montagevoorschriften van Duowood.

In maart 2021 heeft de VvE door onderhoudsbedrijf Best Gaan 25 vlonderplanken laten vervangen. De kosten hiervan bedroegen € 2.471,43 en € 912,52 inclusief btw.

De advocaat van de VvE heeft het rapport van [A] op 16 december 2021 naar [eiseres] gestuurd. In de begeleidende brief is [eiseres] gesommeerd aansprakelijkheid te erkennen voor de gebreken die in het rapport zijn vermeld en harde afspraken te maken met de VvE over het moment van uitvoering van het herstel. De VvE heeft voorts meegedeeld dat zij bij gebreke hiervan aan een derde opdracht zal verlenen om het herstel ter hand te nemen en [eiseres] zonder verdere vooraankondiging in rechte zal betrekken.

Bij brief van 26 januari 2022 heeft [eiseres] – onder verwijzing naar haar brief van 30 juni 2020 (randnummer 1.6 hiervoor) – iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Na afloop van de procedure in eerste aanleg en nadat zij hoger beroep heeft ingesteld, heeft de VvE in november 2023 deskundige Abricon Bouwkundig Advies & Mediation (hierna: ‘Abricon’) ingeschakeld om de vlonderplanken op de galerijen te beoordelen. Op 15 november 2023 heeft Abricon in aanwezigheid van beide partijen het werk geïnspecteerd. In haar conceptrapport van 1 december 2023 heeft Abricon (sterk samengevat) geconstateerd dat op tal van onderdelen de leginstructies van Duowood niet zijn nageleefd. Ook acht zij de keuze voor semi massieve vlonderplanken niet juist. Abricon heeft geadviseerd om het gehele vlonderpakket (vloerplanken en onderliggers) te vervangen door een vloer met massieve delen. Abricon acht de offerte van [B] B.V. (hierna: ‘ [B] ’) van 30 november 2023 voor vervanging van de vloer met massieve onderdelen ter hoogte van € 99.352,84 inclusief btw het meest realistisch, waarbij zij wel opmerkt dat massieve vlonderplanken worden geoffreerd die meer kosten dan de semi massieve uitvoering van Duowood. Bij e-mail van 30 januari 2025 heeft Abricon aan de advocaat van de VvE laten weten dat zij in het verweer van [eiseres] tegen het conceptrapport geen aanleiding heeft gezien dat rapport aan te passen.

In mei 2024 heeft de VvE door V.O.F. Fielaariedrie Tessel vlonderdelen laten vervangen.

2. Procesverloop

Eerste aanleg

Op 30 maart 2022 heeft de VvE [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland. In eerste aanleg heeft de VvE gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat [eiseres] aansprakelijk is voor de herstelkosten van de aangebrachte vlonders op de eerste, tweede en derde verdieping en [eiseres] veroordeelt tot vergoeding van deze kosten ten bedrage van € 147.923,47 alsmede de proceskosten.

Aan haar vordering heeft de VvE ten grondslag gelegd dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomsten die [eiseres] heeft gesloten met de eigenaren van de suites. Volgens de VvE heeft [eiseres] de (constructie van de) vlonderplanken op een ondeugdelijke manier aangebracht, als gevolg waarvan de vlonderplanken zijn gaan kromtrekken en scheuren en is [eiseres] gehouden de daardoor ontstane schade van de VvE te vergoeden.

[eiseres] heeft vóór alle weren een incident opgeworpen, waarin zij heeft gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart van het geschil kennis te nemen. Daartoe heeft [eiseres] een beroep gedaan op een arbitraal beding in de aannemingsovereenkomsten tussen [eiseres] en de eigenaren van de suites.

De VvE heeft verweer gevoerd tegen de incidentele vordering, waarbij zij zich onder meer heeft beroepen op geschillenregelingen in de tussen [eiseres] en de eigenaren van de suites gesloten koopovereenkomsten en in de algemene voorwaarden van [eiseres] .

De rechtbank heeft bij vonnis van 29 juni 2022 (hierna: ‘het vonnis in het incident’) het beroep van [eiseres] op het arbitraal beding verworpen en de incidentele vordering afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten in het incident. De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat niet is gebleken dat de VvE partij was bij de aannemingsovereenkomsten tussen [eiseres] en de eigenaren van de suites en dat, zonder nadere toelichting (die ontbreekt), ook niet valt in te zien waarom de VvE gebonden zou zijn aan het arbitraal beding in de aannemingsovereenkomsten.

Na een mondelinge behandeling op 21 november 2022 heeft de rechtbank de VvE bij tussenvonnis van 22 februari 2023 (hierna: ‘het tussenvonnis’) in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over het eerst ter zitting gevoerde verweer van [eiseres] dat de VvE de procedure te laat aanhangig heeft gemaakt op grond van de vervaltermijn in artikel 16.3 lid 4 van de door [eiseres] gehanteerde algemene voorwaarden.

De rechtbank heeft, na een aktewisseling, op 14 juni 2023 eindvonnis gewezen (hierna: ‘het eindvonnis’) en daarin het beroep van [eiseres] op het vervalbeding in de algemene voorwaarden gehonoreerd. Verkort weergegeven heeft de rechtbank daartoe het volgende overwogen:

- de vervaltermijn in artikel 16.3 lid 4 van de algemene voorwaarden van [eiseres] komt erop neer dat een rechtsvordering die is gebaseerd op een gebrek als bedoeld in artikel 16.3 lid 2 sub b van de algemene voorwaarden binnen vijf jaar na het verstrijken van de onderhoudstermijn van dertig dagen (die ingaat na de dag waarop het werk als opgeleverd geldt) moet zijn ingesteld. Het standpunt van [eiseres] is dat de oplevering van de vlonders op de verdiepingsvloeren (de galerijen) begin februari 2016 heeft plaatsgevonden en dat de onderhoudstermijn voor de vlonders daarom op 1 maart 2016 is verstreken, zodat deze procedure vóór 1 maart 2021 aanhangig gemaakt had moeten worden (rov. 2.1.-2.2.);

- de VvE heeft niet betwist dat artikel 16.3 lid 4 van de algemene voorwaarden haar kan worden tegengeworpen; zij acht zich volgens haar eigen stellingen aan deze bepaling gebonden. De VvE voert namelijk als verweer dat niet de vervaltermijn van vijf jaar van toepassing is, maar de eveneens in artikel 16.3 lid 4 opgenomen vervaltermijn van tien jaar omdat in dit geval sprake is van een ernstig gebrek. De VvE stelt dat de oplevering op 2 juli 2016 heeft plaatsgevonden, waarmee de onderhoudstermijn op 2 augustus 2016 zou zijn geëindigd. Dit betekent dat de in dit geval toepasselijke vervaltermijn van tien jaar nog niet is verstreken. Subsidiair stelt de VvE zich op het standpunt dat het in artikel 16.3 lid 4 van de algemene voorwaarden opgenomen vervalbeding (met een vervaltermijn van vijf jaar) oneerlijk is in de zin van de richtlijn oneerlijke bedingen en op grond van de wet wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn (op grond van art. 6:237, aanhef en sub b en h, BW), en daarmee vernietigbaar en buiten toepassing moet worden gelaten, en meer subsidiair dat [eiseres] geen beroep kan doen op het vervalbeding op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (rov. 2.3.-2.4.);

- de rechtbank is het met [eiseres] eens dat de vervaltermijn van vijf jaar geldt. De vervaltermijn van tien jaar is niet van toepassing omdat niet is voldaan aan de definitie van een ‘ernstig gebrek’ in de zin van artikel 16.3 lid 4 van de algemene voorwaarden (rov. 2.6.-2.7.);

- het maakt niet uit of begin februari 2016 of op 2 juli 2016 is opgeleverd. In beide gevallen heeft de VvE de dagvaarding, die pas op 30 maart 2022 aan [eiseres] is betekend (randnummer 2.1 hiervoor), te laat laten uitbrengen (rov. 2.8.);

- door de rechtspersoonlijkheid van de VvE kan zij geen consumentenbescherming onder de richtlijn oneerlijke bedingen genieten omdat die bescherming is voorbehouden aan natuurlijke personen. Reflexwerking is hier niet aan de orde omdat de VvE geen contractspartij is bij de aannemingsovereenkomsten die de appartementseigenaren met [eiseres] hebben gesloten. Dit betekent dat de stelling van de VvE dat het vervalbeding oneerlijk en onredelijk bezwarend is er niet toe leidt dat [eiseres] op het vervalbeding geen beroep meer kan doen (rov. 2.9.-2.11.);

- daargelaten dat de VvE hier geen contractspartij is, ziet de rechtbank niet dat het op grond van de door de VvE gestelde feiten en omstandigheden onaanvaardbaar is dat [eiseres] een beroep doet op de vervaltermijn van vijf jaar. Uit de door de VvE gestelde gang van zaken blijkt dat de VvE, nadat zij al in 2016 mankementen had geconstateerd, jarenlang geen actie in de richting van [eiseres] heeft ondernomen (rov. 2.14.).

De rechtbank heeft geoordeeld dat het beroep op het vervalbeding slaagt en de VvE niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen en de VvE, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten van [eiseres] .

Hoger beroep

Bij dagvaarding van 13 september 2023 is de VvE in hoger beroep gekomen van – voor zover in cassatie van belang – het vonnis in het incident, het tussenvonnis en het eindvonnis. De VvE heeft in haar memorie van grieven tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot toewijzing van de door haar in hoger beroep gewijzigde en vermeerderde vorderingen. In hoger beroep heeft de VvE haar eis in die zin gewijzigd en vermeerderd, dat zij thans vordert – onder meer op grond van het hiervoor in randnummer 1.11 genoemde rapport van Abricon – dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] zal veroordelen tot betaling aan de VvE van:

- € 99.352,84 (vervangende schadevergoeding);

- € 2.471,43, € 912,52 en € 626,17 (reparatiekosten);

- € 1.270,50 en € 1.875,50 (expertisekosten);

- € 1.768,53 (buitengerechtelijke incassokosten);

- wettelijke rente over deze bedragen.

Verder heeft de VvE (in randnummer 7. van haar petitum) een veroordeling gevorderd van [eiseres] om al hetgeen de VvE ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [eiseres] heeft voldaan, aan de VvE terug te betalen, alsmede (in randnummer 8. van haar petitum) tot betaling van de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente.

Bij memorie van antwoord heeft [eiseres] geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van de VvE in de kosten van het geding in hoger beroep.

Na een mondelinge behandeling op 27 februari 2025 heeft het hof op 13 mei 2025 arrest (hierna: ‘het bestreden arrest’) gewezen. In het bestreden arrest heeft het hof – kort samengevat en voor zover in cassatie van belang – het vonnis in het incident bekrachtigd en het tussen- en eindvonnis vernietigd, en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld tot betaling aan de VvE van € 71.336,81 aan vervangende schadevergoeding en de gevorderde bedragen aan reparatie- en expertisekosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Verder is [eiseres] veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, met rente. Het hof heeft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen en geoordeeld.

Allereerst heeft het hof in rov. 4.2. grief II, gericht tegen de motivering van het vonnis in het incident, verworpen bij gebrek aan belang, omdat deze grief slechts strekt tot verbetering van de gronden waarop het dictum rust en [eiseres] zich in hoger beroep uitdrukkelijk heeft neergelegd bij de beslissing in het incident.

Vervolgens heeft het hof in rov. 4.3.-4.4. de grieven III en IV en het daartegen gevoerde verweer van [eiseres] weergegeven. Met deze grieven heeft de VvE – anders dan in eerste aanleg – betoogd dat de algemene voorwaarden van [eiseres] niet van toepassing zijn in de verhouding tussen partijen en dat het in de algemene voorwaarden opgenomen vervalbeding haar dus niet kan worden tegengeworpen. Voor zover de algemene voorwaarden wel van toepassing zouden zijn, heeft de VvE zich beroepen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden, omdat deze niet ter hand zijn gesteld. [eiseres] heeft hiertegen aangevoerd dat, doordat de VvE in eerste aanleg heeft erkend dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard en ter hand zijn gesteld, sprake is van een gerechtelijke erkentenis.

Het hof heeft in rov. 4.5. het verweer van [eiseres] , dat sprake zou zijn van een gerechtelijke erkentenis omtrent de toepasselijkheid en terhandstelling van de algemene voorwaarden, van de hand gewezen. Het hof heeft ten aanzien van de door [eiseres] in haar memorie van antwoord aangehaalde stellingen van de VvE in de inleidende dagvaarding en in haar conclusie van antwoord in het incident geoordeeld dat reeds geen sprake is van een gerechtelijke erkentenis van een stelling van de wederpartij, omdat op dat moment in de procedure [eiseres] nog van mening was dat de algemene voorwaarden niet van toepassing waren. Het niet ter discussie stellen door de VvE van de toepasselijkheid en terhandstelling van de algemene voorwaarden in haar akte na de mondelinge behandeling in eerste aanleg (waarin [eiseres] zich aan het eind beriep op het in de algemene voorwaarden opgenomen vervalbeding), houdt evenmin een uitdrukkelijke erkentenis van de waarheid van een stelling van de wederpartij in. Volgens het hof stond het de VvE bovendien vrij in hoger beroep een ander standpunt in te nemen omtrent de toepasselijkheid en terhandstelling van de algemene voorwaarden dan in eerste aanleg:

“4.5. Het hof oordeelt als volgt. Volgens artikel 154 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is een gerechtelijke erkentenis het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij. Hiervan is geen sprake. De door [eiseres] in de memorie van antwoord aangehaalde stellingen van de VvE heeft de VvE geuit in haar inleidende dagvaarding en als verweerster in het incident. Op dat moment in de procedure was [eiseres] nog van mening dat de algemene voorwaarden niet van toepassing waren. Van een gerechtelijke erkentenis van een stelling van de wederpartij ( [eiseres] ) is reeds daarom geen sprake. [eiseres] heeft zich eerst aan het einde van de mondelinge behandeling op het in de algemene voorwaarden opgenomen vervalbeding beroepen. Weliswaar heeft de VvE in de daaropvolgende akte de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en de terhandstelling daarvan niet ter discussie gesteld – zoals [eiseres] terecht opmerkt – maar dat houdt geen uitdrukkelijke erkentenis van de waarheid van een stelling van de wederpartij in. Daar komt nog bij dat het hoger beroep mede ertoe strekt de appellerende partij (de VvE) de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het stond de VvE daarom vrij in hoger beroep een ander standpunt in te nemen omtrent de toepasselijkheid en terhandstelling van de algemene voorwaarden dan in eerste aanleg (o.a. ECLI:NL:HR:2010:BM3912).”

Vervolgens heeft het hof in rov. 4.6. geoordeeld dat de grieven III en IV slagen, omdat [eiseres] – zijnde de partij die zich beroept op (het vervalbeding in) de algemene voorwaarden en op welke de stelplicht en eventuele bewijslast rust dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is overeengekomen – onvoldoende heeft gesteld om van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden uit te gaan. Het oordeel van de rechtbank, dat de VvE de procedure in verband met de in het vervalbeding genoemde termijn te laat heeft ingesteld en de VvE niet kan worden ontvangen in haar vorderingen, kan daarom naar het oordeel van het hof niet in stand blijven:

“4.6. Omdat [eiseres] de partij is die zich beroept op (het vervalbeding in) de algemene voorwaarden, rusten op haar de stelplicht en eventueel de bewijslast dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is overeengekomen. De vraag of dit zo is, moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 van het Burgerlijk Wetboek (BW) e.v.) en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen (artikel 3:33 BW e.v.). [eiseres] heeft desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep slechts gesteld dat het niet anders kan dan dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld, omdat ze in het dossier van [eiseres] over dit project zitten; dit zijn dezelfde algemene voorwaarden als die de VvE in eerste aanleg heeft overgelegd. Het hof acht deze toelichting onvoldoende, omdat [eiseres] aldus niet stelt met wie en op welke wijze zij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is overeengekomen. Dat had wel op haar weg gelegen. Daarentegen heeft [eiseres] tijdens de zitting in hoger beroep erkend dat in de overeenkomsten van aanneming met de individuele appartementseigenaars niet naar de algemene voorwaarden wordt verwezen. Ook staat vast dat de VvE niet rechtstreeks met [eiseres] heeft gecontracteerd. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden met hetzij de VvE hetzij de individuele appartementseigenaars is dus niet langs deze weg overeengekomen. [eiseres] heeft aldus onvoldoende gesteld om van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden uit te gaan. Aan het subsidiaire beroep van de VvE op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden omdat ze niet ter hand zijn gesteld, komt het hof dan ook niet toe. Dit betekent dat het oordeel van de rechtbank dat de VvE de procedure in verband met de in het vervalbeding genoemde termijn te laat heeft ingesteld en dat de VvE daarom niet kan worden ontvangen in haar vorderingen, niet in stand kan blijven. De grieven III en IV slagen.”

Het hof is daarna toegekomen aan bespreking van grief IX, waarmee de VvE heeft beoogd het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen en haar in hoger beroep gewijzigde en vermeerderde vordering alsnog toegewezen te krijgen. In rov. 4.8. heeft het hof geoordeeld dat deze grief succes heeft. Het hof heeft dat toegelicht in de daarop volgende rechtsoverwegingen.

In cassatie van belang is de beoordeling van het hof van de vraag of de door [eiseres] gelegde vloer gebrekkig is. De VvE heeft haar stelling dat dit het geval is gebaseerd op de rapporten van [A] en Abricon. In rov. 4.11.-4.12. heeft het hof het in rov. 4.10. weergegeven verweer van [eiseres] dat, gelet op gebreken in de (totstandkoming van de) rapporten, aan deze rapporten geen enkele waarde moet worden toegekend, verworpen:

“Vervangende schadevergoeding

De VvE vordert allereerst betaling van een bedrag van € 99.352,84 als vervangende schadevergoeding. Volgens de VvE blijkt uit de door haar overgelegde rapporten van [A] en Abricon dat het werk van [eiseres] gebrekkig is en dat volledige vervanging van de vlonderplanken door massief composiet vlonderplanken en onderconstructie noodzakelijk is om de geconstateerde gebreken weg te nemen. [eiseres] is daarom tekort geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomsten. [eiseres] is in verzuim geraakt nadat zij op 30 juni 2020 aan de VvE heeft meegedeeld niet tot verder herstel over te gaan. Met haar brief van 16 december 2021 heeft de VvE aan [eiseres] laten weten de vordering tot nakoming om te zetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding. De omvang van de vervangende schadevergoeding blijkt uit de offerte van [B] [randnummer 1.11, A-G], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, aldus nog steeds de VvE.

[eiseres] heeft hiertegen aangevoerd dat zij goed en deugdelijk werk heeft geleverd. De vlonderdelen zijn aangebracht met het juiste materiaal (semi massief composiet) en met inachtneming van de destijds geldende verwerkingsvoorschriften. Dat enkele planken scheuren dan wel beschadigd raken, is inherent aan het gebruik van de delen. Dat de vlonderdelen in uitstekende staat verkeren blijkt onder meer uit het door haar in hoger beroep overgelegde verslag van de inspectie van [betrokkene 1] [een medewerker van [eiseres] , A-G] op 13 juni 2024. Aan het rapport van [A] kan geen enkele waarde worden toegekend, omdat het berust op onjuiste verwerkingsvoorschriften, omdat [eiseres] niet is uitgenodigd voor dit onderzoek, omdat [A] een gehele verdieping niet heeft onderzocht en omdat planken door de VvE waren aangepast. Ook aan het rapport van Abricon kan volgens [eiseres] geen enkele waarde worden toegekend. Allereerst omdat er geen sprake is geweest van een deugdelijke vorm van hoor- en wederhoor. Ook heeft Abricon ten onrechte geen aandacht besteed aan door derden uitgevoerde herstelwerkzaamheden en aan de onderhoudsverplichting van de VvE. De opmerking van Abricon dat de deformatie een continu(…) proces zou zijn, is onjuist, omdat dan alle planken een zekere mate van deformatie zouden moeten laten zien en dat is niet zo; de schade doet zich slechts op enkele plaatsen voor. Aldus staan de tekortkomingen in het werk niet vast, zodat [eiseres] niet in verzuim kan zijn geraakt. De VvE kan dus evenmin met succes een omzettingsverklaring hebben verzonden. Tegen de hoogte van de gevorderde vervangende schadevergoeding heeft [eiseres] tot slot (subsidiair) nog aangevoerd dat de VvE ten onrechte geen rekening houdt met de omstandigheid dat zij bijna negen jaar gebruik heeft gemaakt van de vlonders (het beginsel van nieuw voor oud) en volledige vervanging vordert waarbij gebruik wordt gemaakt van een materiaal van een nog hogere kwaliteit en dus ook een hogere prijs.

Het hof verwerpt het verweer van [eiseres] dat de rapporten van [A] en Abricon buiten beschouwing moeten worden gelaten. Wat betreft het rapport van [A] kan aan [eiseres] worden toegegeven dat ten onrechte is uitgegaan van de montagevoorschriften Duowood 2020 in plaats van de montagevoorschriften Duowood 2016. [eiseres] heeft er in dit verband in eerste aanleg op gewezen dat op basis van de toepasselijke voorschriften de afstand tussen de onderliggers niet maximaal 30 centimeter maar maximaal 40 centimeter mag zijn; [eiseres] stelt aan deze leginstructie te hebben voldaan. De VvE heeft bij memorie van grieven hiertegen aangevoerd dat de montagevoorschriften Duowood 2020 nagenoeg niet verschillen van die van 2016. Het meest wezenlijke verschil is dat onderliggers volgens de voorschriften van 2016 maximaal 40 centimeter van elkaar dienen te liggen, terwijl de voorschriften van 2020 maximaal 30 centimeter voorschrijven. [A] heeft geconstateerd dat [eiseres] de onderleggers op 45 centimeter van elkaar heeft aangebracht. Dat is dus meer dan is toegestaan volgens de montagevoorschriften van 2016, aldus de VvE. [eiseres] heeft hier niet op gereageerd maar volstaan met verwijzing naar haar standpunt in eerste aanleg. Het hof gaat er daarom van uit dat de montagevoorschriften Duowood 2016 en 2020 gelijkluidend zijn, behoudens op het door [eiseres] genoemde (en door de VvE erkende) punt van de maximale afstand tussen de onderliggers. Omdat dit een ondergeschikt punt in het rapport van [A] betreft, maakt dit niet dat het hele rapport waardeloos is. Ook de omstandigheid dat [eiseres] niet is uitgenodigd voor het onderzoek maakt op zichzelf niet dat het rapport zonder waarde is. [eiseres] heeft immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de mogelijkheid gehad op het rapport te reageren en de bevindingen van [A] te weerleggen en heeft van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. Dat [A] de derde verdieping niet in haar onderzoek heeft betrokken, blijkt duidelijk uit haar rapport. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dit afbreuk doet aan haar bevindingen over de vloeren op de eerste en de tweede verdieping. De stelling van [eiseres] ten slotte dat ‘planken door de VvE waren aangepast’ is evenmin toegelicht, zodat het hof hieraan voorbij gaat.

Wat betreft het rapport van Abricon geldt dat [eiseres] bij de inspectie op 15 november 2023 aanwezig is geweest. De omstandigheid dat [eiseres] voorafgaand aan de inspectie niet over de onderzoeksvragen beschikte, maakt niet dat zij zich niet deugdelijk heeft kunnen verweren. Dat heeft [eiseres] immers kunnen doen en gedaan door opmerkingen te maken op het concept rapport (gericht aan de deskundige) én door in deze procedure in hoger beroep inhoudelijk verweer tegen het rapport te voeren. Aldus is van schending van hoor- en wederhoor geen sprake. Voor zover [eiseres] de onafhankelijkheid van Abricon nog in twijfel trekt met haar stelling dat de advocaat van de VvE zich actief heeft bemoeid met de door [eiseres] gemaakte opmerkingen naar aanleiding van het concept rapport en het rapport van Abricon ook daarom ter zijde moet worden geschoven gaat het hof aan deze stelling – die [eiseres] op geen enkele wijze (met stukken) heeft onderbouwd – voorbij.”

Het hof heeft vervolgens in rov. 4.13. beide rapporten betrokken bij de beantwoording van de vraag of de door [eiseres] gelegde vloer deugdelijk is en deze vraag gelet op die rapporten ontkennend beantwoord:

“4.13. Slotsom is dat het hof de beide rapporten betrekt bij de beantwoording van de vraag of de door [eiseres] gelegde vloer deugdelijk is. Het hof beantwoordt die vraag – gelet op die rapporten – ontkennend. Uit het rapport van Abricon volgt dat de vloer op diverse in het rapport concreet genoemde punten niet aan de montagevoorschriften van Duowood 2016 voldoet, waardoor de vlonderplanken, zoals [A] eerder al constateerde, scheuren, schotelen en onderling van elkaar verspringen. Aan het – niet onderbouwde – verweer van [eiseres] dat zij wel aan de montagevoorschriften heeft voldaan, hecht het hof dan ook geen waarde. Hetgeen [eiseres] overigens tegen de rapporten heeft ingebracht is te summier en weegt niet op tegen de uitvoerige rapporten. Het door [eiseres] in hoger beroep in het geding gebrachte verslag van de inspectie op 13 juni 2024 van [betrokkene 1] , legt onvoldoende gewicht in de schaal. In dit verband wijst het hof erop dat het verslag is opgesteld door een medewerker van [eiseres] (hoofd bedrijfsbureau), zonder betrokkenheid van de VvE tot stand is gekomen, erg beknopt is en niet ingaat op de door de deskundigen in hun rapporten concreet omschreven niet-nagekomen leginstructies en geconstateerde gebreken.”

Daarna heeft het hof onder verwijzing naar art. 6:83, aanhef en onder c, BW, geoordeeld dat [eiseres] in verzuim is geraakt met haar mededeling in de brief van 30 juni 2020 (randnummer 1.6 hiervoor) dat op haar geen enkele verplichting rust om de vlonderonderdelen te vervangen (rov. 4.14.), dat de VvE haar vordering tot nakoming bij brief van 16 december 2021 (randnummer 1.9 hiervoor) op de voet van art. 6:87 BW heeft omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding (rov. 4.15.) en dat de VvE – anders dan [eiseres] in eerste aanleg heeft aangevoerd – tijdig heeft geklaagd in de zin van art. 6:89 BW over de gebrekkige vloer (rov. 4.16.-4.17.). Tegen deze rechtsoverwegingen zijn in cassatie geen specifieke klachten gericht, zodat een korte weergave wat mij betreft volstaat.

In rov. 4.18.-4.23. is het hof ingegaan op de hoogte van de gevorderde vervangende schadevergoeding. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof in rov. 4.19. aangenomen, gelet op in het bijzonder de bevindingen van Abricon, dat de vloer volledig moet worden vervangen en dat niet – zoals [eiseres] in eerste aanleg heeft aangevoerd – volstaan kan worden met vervanging van een enkele vlonderplank. Bij de begroting van de schade heeft het hof de offerte van [B] (hiervoor genoemd in randnummer 1.11) tot uitgangspunt genomen, met uitzondering van de in die offerte genoemde post voor vlonderplanken van massief composiet, omdat dit een duurder materiaal betreft dan het materiaal dat [eiseres] heeft gebruikt en door de VvE is betaald (semi massief composiet). Het hof heeft geoordeeld dat een bedrag van € 71.336,81 inclusief btw toewijsbaar is (rov. 4.19. en 4.23.). Het hof heeft verder het beroep van [eiseres] op voordeelstoerekening (in verband met ‘nieuw voor oud’) en eigen schuld van de VvE verworpen (rov. 4.20.-4.22.). Ten aanzien van het beroep op eigen schuld heeft het hof onder meer overwogen dat de vraag of de schade geheel of gedeeltelijk door onvoldoende schoonmaak van de vlonderonderdelen is ontstaan, zoals [eiseres] in eerste aanleg heeft gesteld, door Abricon ontkennend is beantwoord, en dat [eiseres] hiertegenover in hoger beroep niets meer heeft gesteld, terwijl dat wel op haar weg lag (rov. 4.22.).

Het hof heeft geoordeeld dat de door de VvE gevorderde reparatiekosten (rov. 4.24.-4.26.) en expertisekosten (rov. 4.27.) toewijsbaar zijn, maar heeft vergoeding van de gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen (rov. 4.28.).

Het hof heeft vervolgens grief X laten slagen, waarmee de VvE is opgekomen tegen de proceskostenveroordeling in het bestreden eindvonnis, en geoordeeld dat [eiseres] – zoals de VvE in haar petitum onder randnummer 8. heeft gevorderd – zal worden veroordeeld in deze proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente (rov. 4.29.).

In rov. 4.30. heeft het hof geoordeeld dat de vordering van de VvE, tot veroordeling van [eiseres] om al hetgeen de VvE ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [eiseres] heeft voldaan terug te betalen aan de VvE (het petitum van de VvE onder randnummer 7.), wordt afgewezen, omdat het hof ervan is uitgegaan dat het de VvE hierbij (wederom) gaat om de reeds in rov. 4.29. behandelde proceskostenveroordeling in het bestreden eindvonnis:

“4.30. Naast deze proceskostenveroordeling vordert de VvE – in haar petitum onder 7 – veroordeling van [eiseres] om al hetgeen de VvE ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [eiseres] heeft voldaan aan de VvE terug te betalen, met rente. De VvE heeft deze vordering verder niet toegelicht. Het hof veronderstelt dat het de VvE (wederom) gaat om de proceskostenveroordeling in het bestreden eindvonnis, die hierboven (onder 4.29) al is behandeld. Het hof wijst deze vordering daarom af.”

Het hof is voorbijgegaan aan de door partijen gedane bewijsaanbiedingen (rov. 4.31.) en is tot de conclusie gekomen, voor zover in cassatie van belang, dat het hof het vonnis in het incident zal bekrachtigen en het bestreden tussenvonnis en eindvonnis zal vernietigen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten van beide instanties (rov. 4.32.).

Verzoek tot verbetering op de voet van art. 31 lid 1 Rv

Bij brief van 3 juni 2025 heeft de VvE het hof op de voet van art. 31 lid 1 Rv verzocht om over te gaan tot verbetering van het bestreden arrest. Volgens de VvE is sprake van een kennelijke fout in het dictum van het arrest, nu daarin abusievelijk niet de beslissing is opgenomen dat [eiseres] alles wat de VvE ter uitvoering van het bestreden eindvonnis heeft voldaan aan [eiseres] moet terugbetalen. De VvE stelt dat deze kennelijke fout zich leent voor eenvoudig herstel en verzoekt het hof aan het dictum een alinea toe te voegen waarin de vordering in haar petitum onder randnummer 7. alsnog wordt toegewezen.

[eiseres] heeft zich bij brief van 11 juni 2025 tegen de door de VvE verzochte verbetering van het arrest verzet.

Bij e-mailbericht van 16 juni 2025 heeft het hof aan partijen laten weten dat het verzoek van de VvE tot verbetering van het arrest zal worden afgewezen. Ter toelichting staat in het bericht:

“Alhoewel duidelijk sprake is van een vergissing van het hof, is dit geen kennelijke fout in de zin van artikel 31 Rv die zich leent voor herstel.”

Cassatie

[eiseres] heeft op 13 augustus 2025 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. De VvE heeft verweer gevoerd in het principale cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Daarna heeft [eiseres] gerepliceerd en heeft de VvE gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep

Het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep bestaat uit een inleiding (onder A) en vier genummerde onderdelen. De onderdelen 1 tot en met 3 vallen uiteen in genummerde subonderdelen, die niet allemaal klachten bevatten. Onderdeel 1 ziet op de verwerping van het verweer van [eiseres] dat sprake is van een gerechtelijke erkentenis ten aanzien van de toepasselijkheid en terhandstelling van de algemene voorwaarden. Onderdeel 2 bestrijdt, voortbouwend op onderdeel 1, het oordeel van het hof dat [eiseres] niet heeft voldaan aan de stelplicht met betrekking tot de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Onderdeel 3 betreft de verwerping van de bezwaren van [eiseres] tegen de rapporten van [A] en Abricon. Onderdeel 4 bevat alleen een voortbouwklacht.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.5. en de daarin vervatte verwerping van het verweer van [eiseres] dat sprake is van een gerechtelijke erkentenis omtrent de toepasselijkheid en terhandstelling van de algemene voorwaarden.

Voordat ik toekom aan de behandeling van de klachten van onderdeel 1, besteed ik ter inleiding eerst kort aandacht aan de figuur van de gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv.

In art. 154 lid 1 Rv is de gerechtelijke erkentenis gedefinieerd als ‘het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij’. Het gaat om een uitdrukkelijk en ondubbelzinnig erkennen; een handeling waaraan men voor eens en altijd, ook in een verdere instantie, is gebonden en die kan worden beschouwd als de meest uitgesproken vorm van niet-betwisting. Een gerechtelijke erkentenis brengt mee dat de rechter de erkende stellingen als vaststaand dient aan te nemen en (nader) bewijs daarvan overbodig is.

Erkennen is in zoverre niets anders dan een – versterkte – vorm van niet betwisten. Met de erkenning daarvan staat de stelling vast zonder bewijs. Het erkende staat vast, ongeacht de waarheid van die stellingen. Een gerechtelijke erkentenis geldt echter als zodanig slechts in het geding waarin zij is afgelegd. Met de gerechtelijke erkentenis van een stelling die de wederpartij in het geding naar voren bracht, is de discussie tussen partijen over die stelling afgesloten. Partijen twisten daarover niet of niet meer. Over het al dan niet waar zijn van die stellingen verlangen zij geen beslissing van de rechter, die zich hierdoor in beginsel ook moet laten leiden. Dit volgt uit de beginselen van partijautonomie en lijdelijkheid van de rechter (art. 24 jo. 149 Rv). Op grond van art. 149 Rv moet de rechter feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat.

Er is geen vorm voorgeschreven voor een gerechtelijke erkentenis; deze kan zowel schriftelijk (bijvoorbeeld bij conclusie of akte) of mondeling geschieden (bijvoorbeeld tijdens een getuigenverhoor, comparitie van partijen of bij pleidooi). Wel is vereist dat de erkenning uitdrukkelijk wordt gedaan. Dit betekent dat geen sprake is van een gerechtelijke erkentenis indien de erkenning stilzwijgend of impliciet wordt gedaan, bijvoorbeeld wanneer een procespartij een verzoek of vordering niet of niet voldoende gemotiveerd weerspreekt of zich refereert aan het oordeel van de rechter. Met het oog op de slechts zeer beperkte gronden waarop de erkenning volgens art. 154 lid 2 Rv kan worden herroepen (kort gezegd: bij dwaling of een niet in vrijheid afgelegde erkentenis), dient de erkenning ondubbelzinnig betrekking te hebben op de waarheid van de betrokken stellingen van de wederpartij.

Omdat de processuele gevolgen van een gerechtelijke erkentenis verstrekkend zijn en het slechts beperkt mogelijk is om een gerechtelijke erkentenis te herroepen, past in het algemeen terughoudendheid bij het aannemen van een gerechtelijke erkentenis.

Na deze korte introductie keer ik terug naar onderdeel 1. Het onderdeel valt uiteen in zeven genummerde subonderdelen, wisselend aangeduid met Romeinse begincijfers (I.0, I.1, I.5 en I.6) en Arabische begincijfers (1.2, 1.3, 1.4). Omdat het opschrift van het onderdeel en de overige onderdelen 2 tot en met 4 uitgaan van de Arabische schrijfwijze, houd ik hierna die schrijfwijze aan. Het onderdeel begint in subonderdeel 1.0 met een korte algemene uiteenzetting over de gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 lid 1 Rv, die in lijn is met het gestelde in de randnummers 3.4 tot en met 3.7 hiervoor. Dit eerste subonderdeel bevat geen klachten.

De subonderdelen 1.1 en 1.2 bestrijden het oordeel van het hof in rov. 4.5. dat erop neer komt dat de stellingen van de VvE omtrent de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in de inleidende dagvaarding en in haar verweer in het incident geen gerechtelijke erkentenis van een stelling van [eiseres] inhouden, omdat [eiseres] deze stelling (dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn) zelf pas later (aan het slot van de mondelinge behandeling) heeft ingenomen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met dit oordeel is uitgegaan van een onjuiste (want: te strikte) maatstaf voor de gerechtelijke erkentenis, althans zijn beslissing onbegrijpelijk (want: onvoldoende gemotiveerd) is. Het hof heeft miskend dat de erkenning besloten ligt in het geheel van de door de VvE geuite stellingen in de dagvaarding en het verweer in het incident, in combinatie met het feit dat de VvE in de op de zitting gevolgde akte de toepasselijkheid en de terhandstelling van de algemene voorwaarden niet ter discussie heeft gesteld. Volgens het subonderdeel doet niet ter zake dat [eiseres] in eerste instantie meende dat de algemene voorwaarden niet van toepassing waren, nu de VvE altijd van mening is geweest dat de algemene voorwaarden van toepassing waren.

Subonderdeel 1.2 stelt, onder verwijzing naar diverse geparafraseerde stellingen uit de memorie van antwoord, dat [eiseres] ook in hoger beroep heeft aangevoerd dat de erkenning besloten ligt in het geheel van de door de VvE geuite stellingen in de dagvaarding en het verweer in het incident, in combinatie met het feit dat de VvE in de op de zitting volgende akte de toepasselijkheid en de terhandstelling van de algemene voorwaarden niet ter discussie heeft gesteld. Nu het hof deze essentiële stelling geheel onbesproken heeft gelaten, is het oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk en niet toereikend gemotiveerd. Voor zover de motivering van het hof is dat ‘ [eiseres] op dat moment nog van mening was dat de algemene voorwaarden niet van toepassing waren’, is dat oordeel onbegrijpelijk omdat dit niets zegt over wat de VvE van mening was. Het hof is daarmee bovendien buiten het partijdebat getreden, nu de VvE dit in haar memorie van grieven niet heeft aangevoerd, aldus subonderdeel 1.2.

Subonderdeel 1.3 keert zich tegen het oordeel van het hof dat het niet ter discussie stellen door de VvE van de toepasselijkheid en terhandstelling van de algemene voorwaarden in de op de mondelinge behandeling gevolgde akte geen uitdrukkelijke erkentenis inhoudt van de waarheid van een stelling van de wederpartij. Het subonderdeel klaagt dat het hof daarmee heeft miskend “de zijdens de VvE geuite stellingen in de daaraan voorafgaande dagvaarding, het verweer in het incident en het verloop ter zitting, alwaar dus in meerdere stukken zijdens de VvE de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en de terhandstelling daarvan zijn erkend”.

De subonderdelen 1.1-1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In de kern klagen deze subonderdelen dat het hof heeft verzuimd om het geheel van de processtukken van de VvE in eerste aanleg en de daarin opgenomen stellingen in samenhang te bezien en (gemotiveerd) in zijn beoordeling te betrekken. Uit dat geheel zou namelijk blijken dat de VvE de toepasselijkheid en terhandstelling van de algemene voorwaarden gedurende de procedure in eerste aanleg consistent heeft erkend, zodat sprake is van een gerechtelijke erkentenis waarvan de VvE in hoger beroep niet meer mocht terugkomen.

In de visie van deze subonderdelen doet het er niet toe welke stellingen [eiseres] in eerste aanleg heeft ingenomen ter zake van de toepasselijkheid en terhandstelling van de algemene voorwaarden en op welk moment. Voldoende zou zijn dat de VvE zich in eerste aanleg herhaaldelijk op het standpunt heeft gesteld dat de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zijn en ter hand zijn gesteld. De subonderdelen getuigen daarmee van een onjuiste rechtsopvatting. Een gerechtelijke erkentenis dient immers uitdrukkelijk te zijn en ondubbelzinnig betrekking te hebben op de waarheid van een door de wederpartij aangevoerde stelling (randnummer 3.6 hiervoor). Het hof heeft dus terecht onderzocht of de door de VvE in de inleidende dagvaarding en als verweerster in het incident geuite stellingen ter zake van de toepasselijkheid en terhandstelling van de algemene voorwaarden een erkenning inhielden van een eerder door [eiseres] aangevoerde stelling. Het hof heeft vervolgens met juistheid geconcludeerd dat geen sprake was van een gerechtelijke erkentenis omdat [eiseres] zich op dat moment in de procedure nog op het standpunt stelde dat de algemene voorwaarden niet van toepassing waren. Verder heeft het hof terecht geoordeeld dat geen gerechtelijke erkentenis besloten ligt in het niet ter discussie stellen door de VvE van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in de akte volgend op de mondelinge behandeling waarin [eiseres] zich voor het eerst beriep op het vervalbeding in de algemene voorwaarden. Het uitdrukkelijkheidsvereiste van art. 154 lid 1 Rv sluit immers een stilzwijgende of impliciete erkenning uit (randnummer 3.6 hiervoor). Het hof is aldus uitgegaan van de juiste – strikte – rechtsopvatting ten aanzien van de gerechtelijke erkentenis. De beslissing van het hof is overigens begrijpelijk en behoefde geen nadere motivering in het licht van de in hoger beroep aangevoerde stellingen van [eiseres] . Dat de VvE zich in de gedingstukken in eerste aanleg aanvankelijk herhaaldelijk op het standpunt heeft gesteld dat de algemene voorwaarden van toepassing waren en ter hand zijn gesteld en dat zij vervolgens – nadat [eiseres] zich tijdens de mondelinge behandeling beriep op het vervalbeding in de algemene voorwaarden – de toepasselijkheid en de terhandstelling van de algemene voorwaarden niet ter discussie heeft gesteld, is onvoldoende om te kunnen spreken van een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 lid 1 Rv. De subonderdelen falen.

Subonderdeel 1.4 is gericht tegen het slot van rov. 4.5., waarin het hof heeft overwogen dat het hoger beroep mede ertoe strekt de appellerende partij (de VvE) de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten en het de VvE daarom vrijstond in hoger beroep een ander standpunt in te nemen omtrent de toepasselijkheid en terhandstelling van de algemene voorwaarden dan in eerste aanleg. Voortbouwend op de voorgaande subonderdelen klaagt het subonderdeel dat het hof daarmee heeft miskend dat men aan een gerechtelijke erkentenis voor eens en altijd gebonden is, ook in een verdere instantie, en dat alleen nieuwe stellingen in hoger beroep die tot een andere uitkomst van de procedure kunnen leiden dan de stellingen waarop een in eerste aanleg gedane erkenning betrekking heeft niet louter op basis van die gerechtelijke erkentenis kunnen worden verworpen.

Nu subonderdeel 1.4 voortbouwt op de voorgaande subonderdelen en tot uitgangspunt neemt dat sprake is van een gerechtelijke erkentenis, deelt het subonderdeel het lot van die subonderdelen.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat het hof, ook los van de vraag of al dan niet sprake is van een gerechtelijke erkentenis, had moeten responderen op het betoog van [eiseres] ter zitting dat – kort samengevat – het te denken geeft dat de VvE niet in het geding heeft gebracht de reactie van haar voormalige advocaat (de advocaat die de VvE in eerste aanleg heeft bijgestaan) op de aansprakelijkstelling (van deze advocaat) door de VvE, omdat uit deze reactie zou kunnen blijken dat, zoals [eiseres] heeft gesteld, de VvE wel degelijk heeft erkend dat de algemene voorwaarden wél ter hand zijn gesteld. Volgens het subonderdeel kan dit betoog niet anders worden geduid dan als een beroep op art. 21 Rv (waarheidsplicht). Het subonderdeel voert aan dat dit de stelplicht raakt van art. 149 Rv. Zelfs indien juist zou zijn dat de stelplicht en bewijslast van de terhandstelling op [eiseres] zou rusten en het toegestaan zou zijn voor de VvE om in hoger beroep terug te komen van de stellingen uit de eerste aanleg, dan nog dient het in hoger beroep diametraal gewijzigde standpunt van invloed te zijn op de (waardering van de) stelplicht dan wel ‘betwistplicht’ van de VvE op dit punt in de zin van art. 149 Rv. Het hof heeft dit miskend, althans geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. In elk geval had het hof beter moeten motiveren dat en waarom de VvE aan haar stelplicht voldoet nu [eiseres] zich in haar stellingen baseert op stellingnamen van de VvE zelf, aldus (nog steeds) subonderdeel 1.5.

Ik begrijp de klachten van subonderdeel 1.5 zo dat deze slechts betrekking hebben op de (waardering van de) stelplicht dan wel ‘betwistplicht’ van partijen ter zake van de terhandstelling van de algemene voorwaarden. Het hof is echter niet toegekomen aan de beoordeling van de vraag of de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld (het subsidiaire beroep van de VvE op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden omdat deze niet ter hand zouden zijn gesteld), omdat het hof in rov. 4.6. het beroep van [eiseres] op het vervalbeding in de algemene voorwaarden reeds heeft verworpen op de grond dat onvoldoende is gesteld om van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden te kunnen uitgaan. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag. [eiseres] zou voorts alleen belang kunnen hebben bij de klachten van subonderdeel 1.5 indien het hierna te bespreken subonderdeel 2.1, dat is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6. dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden te kunnen uitgaan, slaagt. Alleen in dat geval kan immers na verwijzing alsnog worden toegekomen aan de beoordeling van het subsidiaire beroep van de VvE op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden omdat deze niet ter hand zouden zijn gesteld. Zoals hierna zal blijken uit randnummers 3.21-3.22, meen ik echter dat subonderdeel 2.1 – dat (volledig) voortbouwt op de voorgaande klachten van onderdeel 1 (randnummer 3.21 hierna) – faalt. Dat betekent dat geen belang bestaat bij vernietiging in cassatie op grond van subonderdeel 1.5.

Subonderdeel 1.6 bevat slechts een voortbouwklacht en faalt in het spoor van de voorgaande klachten.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.6., waarin het hof – kort samengevat – heeft geoordeeld dat op [eiseres] de stelplicht en bewijslast rust van de stelling dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen en [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zodat niet in stand kan blijven het oordeel van de rechtbank dat de VvE de procedure in verband met de vervaltermijn in de algemene voorwaarden te laat heeft ingesteld en de VvE daarom niet kan worden ontvangen in haar vorderingen. Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 bouwt (volledig) voort op de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4 en klaagt, kort samengevat, dat het hof met zijn oordeel heeft miskend dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden tussen partijen vaststaat, omdat die toepasselijkheid in eerste aanleg gerechtelijk is erkend.

Dit subonderdeel faalt in het spoor van de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4.

Subonderdeel 2.2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat onvoldoende is dat [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling slechts heeft gesteld dat het niet anders kan dan dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld, omdat ze in het dossier van [eiseres] over dit project zitten. Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat dit oordeel onbegrijpelijk is gelet op randnummer 2.3. van de conclusie van antwoord in het incident, waarin de VvE expliciet heeft erkend dat de algemene voorwaarden zijn verstrekt bij het uitbrengen van de offerte. Het subonderdeel klaagt verder dat het getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is, dat indien de VvE in eerste aanleg zelf stelt dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld, [eiseres] na zoveel jaren nog zou moeten stellen aan wie dat was en wanneer. Onder verwijzing naar subonderdeel 1.5 voert het subonderdeel aan dat de stellingen van de VvE in eerste aanleg ‘meetellen’ aan de zijde van [eiseres] . De VvE kon daarom in het kader van haar stelplicht niet volstaan met uitsluitend een ontkenning, maar had ook voldoende moeten onderbouwen dat en waarom aan haar stellingen in eerste aanleg geen geloof moest worden gehecht. Het subonderdeel herhaalt ten slotte het standpunt uit subonderdeel 1.5, dat de VvE daartoe de correspondentie met haar voormalige advocaat had moeten overleggen (randnummer 3.17 hiervoor).

Ik lees de klachten van subonderdeel 2.2 aldus dat zij, evenals de klachten van subonderdeel 1.5 waarop het subonderdeel voortborduurt, slechts betrekking hebben op de (waardering van de) stelplicht dan wel ‘betwistplicht’ van partijen ter zake van de terhandstelling van de algemene voorwaarden. Deze klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag en belang, zoals hiervoor reeds is toegelicht in randnummer 3.18.

Subonderdeel 2.3 behelst alleen een voortbouwklacht en behoeft geen nadere behandeling.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.11. tot en met 4.13., waarin het hof de bezwaren van [eiseres] tegen de rapporten van [A] en Abricon heeft verworpen en vervolgens op basis van beide rapporten heeft geoordeeld dat de door [eiseres] gelegde vloer ondeugdelijk is, en daarop voortbouwende overwegingen. Het onderdeel is opgebouwd uit vijf subonderdelen.

Subonderdeel 3.1 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.11., waarin het hof de bezwaren van [eiseres] tegen het rapport van [A] gemotiveerd heeft verworpen.

Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de eisen die aan een deskundigenrapport dienen te worden gesteld, dan wel dat het onbegrijpelijk is dat het hof de op het rapport van [A] betrekking hebbende bezwaren van [eiseres] heeft verworpen en waarde heeft toegekend aan dit rapport, althans dit oordeel niet toereikend heeft gemotiveerd. Daartoe voert het subonderdeel aan dat bij de totstandkoming van een deugdelijk deskundigenrapport in voldoende mate hoor en wederhoor dient plaats te vinden, terwijl [eiseres] bij de totstandkoming van het rapport van [A] geen betrokkenheid heeft gehad en geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de informatieverschaffing en de vraagstelling. Zoals [eiseres] in eerste aanleg heeft aangevoerd, is daarom sprake van een onjuist, eenzijdig en partijdig rapport.

Vooropgesteld moet worden dat het rapport van [A] een rapport betreft van een zogenoemde partijdeskundige. Anders dan door de rechtbank benoemde deskundigen, zijn partijdeskundigen niet van ambtswege benoemd en geldt voor hen niet een formeel juridisch normatief raamwerk. De in art. 190 Rv opgenomen regels over hoe een door de rechtbank benoemde deskundige bij zijn of haar onderzoek te werk dient te gaan, zijn bijvoorbeeld niet op een partijdeskundige van toepassing. Een partijdeskundige is dus niet gebonden aan de in art. 190 lid 2 Rv opgenomen eis dat deskundigen bij hun onderzoek partijen in de gelegenheid moeten stellen om opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Hetzelfde geldt voor de aanwijzingen in de Leidraad deskundigen in civiele zaken over de wijze waarop in een deskundigenonderzoek uitvoering dient te worden gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor of de daarop betrekking hebbende gedragsregels in de Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken. Een partijdeskundige kan wel onderworpen zijn aan (gedrags)normen die gelden voor de beroepsgroep waartoe de deskundige behoort.

Een rapport van een partijdeskundige is een schriftelijk bewijsmiddel (art. 152 lid 1 Rv) met vrije bewijskracht (art. 152 lid 2 Rv). De waardering van een partijdeskundigenrapport is daarmee aan het oordeel overgelaten van de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht.Die toetsing in cassatie geschiedt tegen de achtergrond van vaste rechtspraak van Uw Raad dat een rechterlijke beslissing zodanig dient te worden gemotiveerd dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Bij de bewijswaardering zal de rechter gewoonlijk acht slaan op de mate waarin een deskundigenrapport op tegenspraak tot stand is gekomen. In dat verband kan relevant zijn in hoeverre beide partijen betrokken zijn geweest bij de formulering van de vraagstelling aan de deskundige en of zij ook opmerkingen hebben kunnen maken naar aanleiding van het conceptrapport. Gelet op de grote vrijheid van de feitenrechter bij de bewijswaardering staat het de rechter evenwel vrij om bij zijn beoordeling van het geschil een partijdeskundigenrapport tot uitgangspunt te nemen, ook als in het partijdebat bezwaren zijn geuit tegen de wijze van totstandkoming of de inhoud daarvan.

Uit hetgeen ik hiervoor in randnummers 3.29-3.30 heb opgemerkt, volgt dat subonderdeel 3.1 ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat de totstandkoming van het rapport van [A] moest voldoen aan bepaalde eisen van hoor en wederhoor om als bewijs te kunnen dienen. Het hof heeft in zijn beoordeling van de bewijswaarde van het rapport van [A] acht geslagen op het bezwaar van [eiseres] dat zij niet is uitgenodigd voor het onderzoek, maar geoordeeld dat dit niet meebrengt dat het rapport zonder waarde is, nu [eiseres] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de mogelijkheid heeft gehad op het rapport te reageren en de bevindingen van [A] te weerleggen en van die gelegenheid ook gebruik heeft gemaakt. Dit oordeel is voorbehouden aan het hof en is geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel licht ook niet toe (en verwijst evenmin naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties waaruit blijkt dat [eiseres] heeft aangevoerd) in welke zin de betrokkenheid van [eiseres] bij de informatievoorziening en vraagstelling aan [A] had kunnen bijdragen aan de bevindingen in het rapport, anders dan dat zij had kunnen wijzen op het feit dat een eerdere “leggingsconstructie” (ik begrijp: leginstructie) van toepassing was. Op het bezwaar van [eiseres] dat het rapport ten onrechte uitgaat van een latere, niet toepasselijke leginstructie is het hof evenwel gemotiveerd ingegaan, zoals hierna in randnummer 3.33 aan de orde komt. De in randnummer 3.28 weergegeven klachten falen mitsdien.

Subonderdeel 3.1 klaagt verder dat het hof heeft miskend dat de VvE is tekortgeschoten in haar “bewijslast (lees: stelplicht)” door overlegging van een rapport met “evident onjuiste parameters” dan wel dat het hof een onbegrijpelijk, althans niet toereikend gemotiveerd, oordeel heeft gegeven door waarde te hechten aan een rapport waarin is uitgegaan van latere, niet toepasselijke montagevoorschriften. Volgens het subonderdeel is het eveneens onbegrijpelijk dat het hof waarde heeft gehecht aan de stelling van de VvE dat “er een overschrijding zou zijn van 45 mm” (ik begrijp: een overschrijding omdat sprake is van een afstand van 450 mm (45 cm) tussen de onderliggers in plaats van de in de montagevoorschriften Duowood 2016 voorgeschreven afstand van maximaal 400 mm (40 cm)) en “dat [eiseres] daarop niet meer heeft gereageerd”. Uit het rapport van [A] volgt immers niet dat “die 45 mm” (ik begrijp: 450 mm) de vloer ondeugdelijk maakt, nu dat rapport uitgaat van latere, niet toepasselijke montagevoorschriften, aldus (nog steeds) subonderdeel 3.1.

Het hof heeft in rov. 4.11., naar aanleiding van het daarop betrekking hebbende verweer van [eiseres] , gemotiveerd waarom het tóch waarde hecht aan het rapport van [A] , ondanks dat daarin is uitgegaan van de montagevoorschriften Duowood 2020 in plaats van de toepasselijke montagevoorschriften Duowood 2016. Kort samengevat houdt die motivering in dat (op basis van het partijdebat wordt aangenomen dat) de montagevoorschriften Duowood 2016 en Duowood 2020 alleen van elkaar afwijken op het punt van de maximale afstand tussen de onderliggers en dat dit een ondergeschikt punt betreft in het rapport. Deze motivering is als zodanig in cassatie niet bestreden. Hierop stuiten de in randnummer 3.32 weergegeven klachten van subonderdeel 3.1 reeds af.

Subonderdeel 3.2 keert zich tegen de verwerping van de bezwaren van [eiseres] tegen het rapport van Abricon in rov. 4.12. Het subonderdeel begint met een inleiding, waarin de bestreden rechtsoverweging wordt weergegeven, en (in randnummer 0) een weergave van de stellingen die [eiseres] in hoger beroep heeft aangevoerd in haar verweer tegen het rapport. Daarna volgen de klachten in de randnummers 1. tot en met 3.

Het subonderdeel klaagt in randnummer 1. in de eerste plaats, kort samengevat, dat het hof heeft miskend dat ook bij de totstandkoming van het rapport van Abricon onvoldoende invulling is gegeven aan hoor en wederhoor. Volgens het subonderdeel is het, anders dan het hof heeft overwogen, niet voldoende dat een partij zich over een conceptrapport kan uitlaten, indien de aan de deskundige gestelde vragen eenzijdig en zonder te delen (bedoeld zal zijn: met de wederpartij) aan de deskundige zijn medegedeeld. Dit klemt te meer nu het voorlopige rapport ook het definitieve rapport betreft en met de opmerkingen van [eiseres] in het geheel geen rekening is gehouden. Aldus is de deskundige eenzijdig van informatie voorzien en met een eenzijdige onderzoeksopdracht belast, die zich nadien moeilijk ongedaan laat maken. Evenmin is sprake geweest van een gelijk speelveld, omdat de advocaat van de VvE zich actief heeft bemoeid met de door [eiseres] gemaakte opmerkingen naar aanleiding van het conceptrapport. De in randnummer 0 weergegeven verweren tegen deze rapporten kunnen dan ook niet anders worden beschouwd dan als een gemotiveerde betwisting als bedoeld in art. 149 Rv, zodat het hof de inhoud daarvan niet als vaststaand had mogen aannemen. Althans is het oordeel in rov. 4.12. onbegrijpelijk dan wel niet toereikend gemotiveerd.

Deze klachten falen. Het subonderdeel gaat, evenals subonderdeel 3.1, ten onrechte ervan uit dat er eisen gelden voor de totstandkoming van een partijdeskundigenrapport (zoals dat van Abricon) in het kader van hoor en wederhoor. Ik verwijs in dit verband naar hetgeen ik hiervoor in randnummers 3.29-3.30 daarover heb opgemerkt. De waardering van het partijdeskundigenrapport, in het licht van de bezwaren die door partijen zijn geuit over de wijze waarop dit tot stand is gekomen, is aan de feitenrechter. Het hof heeft in rov. 4.12. geoordeeld dat geen sprake is van schending van hoor en wederhoor omdat [eiseres] heeft kunnen reageren op het conceptrapport (gericht aan de deskundige) en in hoger beroep inhoudelijk verweer heeft kunnen voeren tegen het rapport (en dat ook heeft gedaan). Het subonderdeel maakt onvoldoende duidelijk waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn, omdat het (in randnummer 1. van het subonderdeel) blijft steken in algemene bezwaren over de totstandkoming van het rapport en het nalaat om toe te lichten wat er concreet schort aan de informatievoorziening, de onderzoeksopdracht en de vraagstelling aan Abricon. Evenmin bestrijdt het subonderdeel dat [eiseres] , zoals het hof in rov. 4.12. heeft overwogen, op geen enkele wijze (met stukken) heeft onderbouwd dat de advocaat van de VvE zich actief heeft bemoeid met de door [eiseres] gemaakte opmerkingen naar aanleiding van het conceptrapport, reden waarom het hof is voorbijgegaan aan de stelling van [eiseres] dat het rapport op deze grond ter zijde moet worden geschoven.

Het subonderdeel klaagt in randnummer 2. dat het hof ten onrechte niet, althans niet kenbaar is ingegaan op essentiële stellingen van [eiseres] in haar memorie van antwoord en spreekaantekeningen in hoger beroep (weergegeven in randnummer 2. onder (1) tot en met (6)), die rechtstreeks van invloed zijn op de deugdelijkheid van het rapport en dus op de uitkomst van de procedure.

Zoals hiervoor opgemerkt in randnummer 3.36, heeft het hof in rov. 4.12. gemotiveerd gerespondeerd op het verweer van [eiseres] dat bij de totstandkoming van het rapport van Abricon geen sprake is geweest van een deugdelijke vorm van hoor en wederhoor. Het hof hoefde niet nader in te gaan op alle specifieke bezwaren die [eiseres] heeft geuit over de vermeende schending van hoor en wederhoor. Dit geldt temeer voor bezwaren die niet tevens een gespecificeerde, voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige, zoals de onder (1) en (2) genoemde bezwaren dat [eiseres] zich ter plaatse niet heeft kunnen verweren doordat zij de vragen van tevoren niet kende en dat nergens uit blijkt dat de deskundige zich heeft gebaseerd op gegevens van [eiseres] , terwijl het [eiseres] is die de vlonderdelen heeft aangebracht. [eiseres] heeft met deze algemene bezwaren onvoldoende toegelicht welke informatie ten onrechte niet ter kennis van de deskundige is gekomen en wat het effect daarvan kan zijn geweest op de bevindingen in het rapport. Hetzelfde geldt voor de in (6) genoemde stelling dat de deskundige ten onrechte niets heeft gedaan met de door [eiseres] gemaakte opmerkingen naar aanleiding van het conceptrapport. Het subonderdeel licht niet toe (en verwijst niet naar vindplaatsen in de gedingstukken waaruit blijkt dat [eiseres] in hoger beroep heeft gespecificeerd) welke opmerkingen de deskundige ten onrechte naast zich neer heeft gelegd en wat het belang van die opmerkingen is voor de bevindingen in het rapport. Anders dan het subonderdeel stelt, heeft het hof wel degelijk de andere onder (6) genoemde stelling van [eiseres] behandeld dat de advocaten van de VvE zich actief zouden hebben bemoeid met de door [eiseres] gemaakte opmerkingen naar aanleiding van het conceptrapport. Het hof heeft in rov. 4.12. – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat [eiseres] deze stelling op geen enkele wijze (met stukken) heeft onderbouwd, reden waarom het hof aan deze stelling voorbij is gegaan.

Het hof heeft verder in rov. 4.13. geoordeeld dat het geen waarde hecht aan het – niet onderbouwde – verweer van [eiseres] dat zij wel aan de montagevoorschriften heeft voldaan en dat hetgeen [eiseres] overigens tegen de rapporten heeft ingebracht te summier is en niet opweegt tegen de uitvoerige rapporten. Het hof heeft dus kennelijk de onder (3), (4) en (5) genoemde stellingen van [eiseres] over de door derden uitgevoerde werkzaamheden aan de vlonderdelen en de onderhoudsverplichting van de VvE en het bezwaar van [eiseres] tegen de opmerking van de deskundige omtrent deformatie, die het hof ook in rov. 4.10. heeft opgenomen bij de weergave van het verweer van [eiseres] , aangemerkt als “te summier” en niet opwegend tegen de uitvoerige rapporten van [A] en Abricon. Dit (feitelijke en niet onbegrijpelijke) oordeel is als zodanig in cassatie (terecht) niet bestreden.

Zoals volgt uit randnummers 3.38-3.39, falen de in randnummer 3.37 weergegeven klachten van subonderdeel 3.2.

Subonderdeel 3.2 klaagt ten slotte in randnummer 3. dat het hof in rov. 4.12. ten onrechte onbesproken heeft gelaten dat het door de VvE bij de memorie van grieven overgelegde rapport van Abricon een conceptrapport betreft, waarin de reactie van [eiseres] nog niet was meegenomen, en dat [eiseres] ter zitting erover heeft geklaagd dat pas in een heel laat stadium (30 januari 2025) is verklaard dat dit conceptrapport moet worden aangemerkt als de definitieve versie. Volgens het subonderdeel is [eiseres] daarmee in haar belangen geschaad en kon zij niet meer of anders doen dan het overleggen van productie 1 (het verslag van de inspectie op 13 juni 2024 van [betrokkene 1] , een medewerker van [eiseres] ).

Voordat ik toekom aan bespreking van de klacht schets ik eerst kort de gang van zaken met betrekking tot het rapport van Abricon, zoals deze blijkt uit de gedingstukken in hoger beroep:

- de VvE heeft op de rol van 5 december 2023 een memorie van grieven ingediend en daarbij het kort daarvoor gereedgekomen conceptrapport van Abricon van 1 december 2023 in het geding gebracht. In de memorie van grieven heeft de VvE onder meer de bevindingen en conclusies in het conceptrapport uiteengezet en vermeld dat zij [eiseres] bij e-mail van 1 december 2023 heeft uitgenodigd op het rapport van Abricon te reageren;

- [eiseres] heeft op de rol van 13 februari 2024 haar memorie van antwoord ingediend, waarin zij heeft gereageerd op het conceptrapport van Abricon en daarbij bezwaren heeft geuit over zowel de totstandkoming van het rapport als de inhoud. Tevens is in de memorie van antwoord vermeld dat [eiseres] inmiddels input heeft geleverd naar aanleiding van het conceptrapport “door opstelling van een document aan de deskundige” (dit document is niet als productie in het geding gebracht). [eiseres] heeft opgemerkt dat de mogelijkheid bestaat dat het rapport nog wordt aangepast met inachtneming van de input van [eiseres] en dat pas nadat het rapport definitief is geworden een definitief standpunt over het rapport zal kunnen worden ingenomen:

“48. Ook op inhoudelijke gronden is het nodige in te brengen tegen de rapportage die door de deskundige is opgesteld. Dit zal verderop in deze memorie door [eiseres] worden toegelicht waarbij het overigens wél zo is dat de rapportage nog niet definitief is en de theoretische mogelijkheid bestaat dat de deskundige het rapport met inachtneming van de input zijdens [eiseres] alsnog aanpast. Alle rechten worden voorhouden. Vooralsnog moet er in ieder geval vanuit worden gegaan dat er geen sprake is geweest van een onafhankelijk en objectief onderzoek, waarbij de beginselen van hoor en wederhoor zijn geschonden. In de huidige stand is het advies derhalve waardeloos om gebruikt te kunnen worden.

(…)

116. [eiseres] heeft zich, zoals eerder aangegeven, pas recent uitgelaten over het rapport, zodat het op dit moment nog niet duidelijk is hoe het definitieve rapport exact eruit zal komen te zien. Pas dan zal een definitief standpunt over de rapportage kunnen worden ingenomen, waartoe [eiseres] in ieder geval nog in de gelegenheid zou worden gesteld.”

- de VvE heeft ten behoeve van de mondelinge behandeling, die was bepaald op 27 februari 2025, nadere producties in het geding gebracht, waaronder een “[v]erklaring van Abricon van 30 januari 2025, met de bevestiging dat het deskundigenrapport van 1 december 2023 het definitieve rapport is”;

- [eiseres] heeft op 13 februari 2025 ten behoeve van de mondelinge behandeling op 27 februari 2025 een nadere productie ingediend: het verslag van de inspectie op 13 juni 2024 van [betrokkene 1] , een medewerker van [eiseres] ;

- tijdens de mondelinge behandeling op 27 februari 2025 heeft de advocaat van [eiseres] aangevoerd dat [eiseres] in haar belangen is geschaad omdat pas op 30 januari 2025 is verklaard dat het conceptrapport van Abricon als het definitieve rapport moet worden aangemerkt. De spreekaantekeningen van de advocaat van [eiseres] vermelden daarover:

“Als productie 32 heeft de VvE een e-mail van [betrokkene 2] van Abricon in het geding gebracht, waarmee waarschijnlijk aangetoond zou moeten worden dat de ingebrachte conceptrapportage ook de definitieve rapportage is geworden. Dat blijft wat [eiseres] betreft een bijzondere gang van zaken, nu [eiseres] door die wijze van procederen niet eerder een verweer heeft kunnen opstellen in reactie op het definitieve deskundigenrapport. Let wel, het conceptrapport is bij memorie van grieven in december 2023 ingebracht. Vervolgens is pas op 30 januari 2025 verklaard dat geen aanpassingen worden doorgevoerd. Daarmee is [eiseres] ernstig in haar belangen geschaad, omdat zij hierdoor pas ter zitting de mogelijkheid heeft om op het definitieve rapport te reageren.”

- vervolgens heeft de advocaat van [eiseres] ter zitting gereageerd op het rapport, mede aan de hand van het hiervoor genoemde verslag van de inspectie op 13 juni 2024 van [betrokkene 1] , en door bezwaren aan te voeren over de totstandkoming van het rapport (schending hoor en wederhoor) en inhoudelijke opmerkingen te maken. De advocaat van [eiseres] heeft zich verzet tegen de stelling van de VvE ter zitting dat [eiseres] bij memorie van antwoord had moeten reageren op het rapport van Abricon en dat het in strijd is met de tweeconclusieregel en de goede procesorde dat [eiseres] ter zitting alsnog inhoudelijk reageert op het rapport.

Aan het subonderdeel kan worden toegegeven dat het hof inderdaad niet lijkt te hebben gerespondeerd op de stelling van [eiseres] ter zitting dat zij in haar belangen is geschaad omdat pas op 30 januari 2025 is verklaard dat het conceptrapport van Abricon van 1 december 2023 moet worden aangemerkt als het definitieve rapport en [eiseres] hierdoor pas ter zitting de mogelijkheid heeft om op het definitieve rapport te reageren. Met de overweging in rov. 4.12. dat [eiseres] opmerkingen heeft gemaakt over het conceptrapport (gericht aan de deskundige) en in de procedure in hoger beroep inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen het rapport, lijkt het hof immers enkel te reageren op het verweer van [eiseres] dat zij voorafgaand aan de inspectie niet over de onderzoeksvragen beschikte en dat zij zich daarom niet deugdelijk heeft kunnen verweren.

[eiseres] heeft echter geen belang bij cassatie op dit punt. [eiseres] heeft immers ter zitting kunnen reageren op het definitief geworden rapport en heeft dat ook gedaan. Uit de weergave van het ter zitting gevoerde verweer in rov. 4.10. blijkt ook dat het hof heeft toegestaan dat [eiseres] ter zitting nog inhoudelijk reageerde op het definitief geworden rapport en dat het hof deze reactie niet – zoals de VvE had bepleit – buiten beschouwing heeft gelaten wegens strijd met de tweeconclusieregel of goede procesorde. Het hof heeft daarmee zonder schending van het recht op hoor en wederhoor het rapport aan zijn oordeel ten grondslag kunnen leggen. Dat [eiseres] te weinig tijd zou hebben gehad om een inhoudelijk verweer op het rapport voor te bereiden, zoals impliciet doorklinkt in haar stelling, is ter zitting niet onderbouwd en bovendien ook niet aannemelijk. Aangenomen dat [eiseres] op of kort na 30 januari 2025 heeft vernomen dat het conceptrapport van Abricon tevens het definitieve rapport is, had zij nog bijna een volle maand om een reactie voor te bereiden ten behoeve van de mondelinge behandeling op 27 februari 2025. Dit lijkt mij ruim voldoende tijd, mede in aanmerking genomen dat het definitieve rapport voor [eiseres] geen verrassingen kende nu dit gelijk is gebleven aan het conceptrapport. Met de bevindingen uit dit conceptrapport was [eiseres] bovendien al vanaf 1 december 2023 bekend. Indien zij een contra-expertise had willen inwinnen, zoals het subonderdeel impliceert, dan heeft zij hiervoor in de procedure in hoger beroep ruim voldoende gelegenheid gehad. Het is haar eigen keuze geweest om dit niet te doen en, onder “voorbehoud van alle rechten” in de memorie van antwoord, te wachten op het definitieve rapport. Gelet op de in hoger beroep geldende tweeconclusieregel is dit een proceshouding die niet zonder risico’s is. [eiseres] had erop kunnen (en moeten) anticiperen dat de bevindingen en conclusies in het conceptrapport van Abricon niet zouden wijzigen naar aanleiding van haar commentaar daarop. Dit brengt mee dat [eiseres] naderhand niet meer met succes kan klagen dat ze in haar verdediging is geschaad omdat zij te weinig tijd zou hebben gehad om zich deugdelijk te verweren tegen de bevindingen en conclusies in het rapport van Abricon.

Subonderdeel 3.3 ziet op rov. 4.13. en bevat, naast een voortbouwklacht, de klacht dat het hof heeft miskend dat aan een betwisting niet dezelfde eisen hoeven te worden gesteld als aan bewijslevering, en die betwisting wel degelijk kan geschieden aan de hand van het in hoger beroep in het geding gebrachte verslag van de inspectie van [betrokkene 1] (randnummer 3.41 hiervoor), zeker nu aan de door de VvE overgelegde rapporten vanwege gebreken in de totstandkoming niet die bewijswaarde kan worden toegekend die het hof daaraan heeft toegekend.

De voortbouwklacht van subonderdeel 3.3 faalt in het spoor van de voorgaande subonderdelen van onderdeel 3. Ook de andere klacht van subonderdeel 3.3 faalt. Het hof heeft in rov. 4.13. geoordeeld dat hetgeen [eiseres] tegen de door de VvE overgelegde deskundigenrapporten heeft ingebracht, waaronder het verslag van [betrokkene 1] , te summier is en niet opweegt tegen de uitvoerige rapporten van [A] en Abricon. Gelet op de – in cassatie niet bestreden – overweging van het hof dat het verslag van [betrokkene 1] erg beknopt is en niet ingaat op de door de deskundigen in hun rapporten concreet omschreven niet-nagekomen leginstructies en geconstateerde gebreken, is dit oordeel goed te volgen en blijkt niet dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de betwisting door [eiseres] .

Subonderdeel 3.4 richt, naast een voortbouwklacht tegen rov. 4.19. en 4.22., een motiveringsklacht tegen rov. 4.19., waarin het hof, met name gelet op de bevindingen van Abricon, heeft aangenomen dat de vloer volledig moet worden vervangen.

De tegen rov. 4.19. en 4.22. gerichte voortbouwklachten falen in het spoor van de voorgaande subonderdelen. De tegen rov. 4.19. gerichte motiveringsklacht faalt eveneens. Daarin is enkel aangevoerd, onder verwijzing naar enkele vindplaatsen in de gedingstukken, dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof “gemotiveerde betwistingen” door [eiseres] onbesproken heeft gelaten. Het hof kon echter op dit punt volstaan met een enkele verwijzing naar het rapport van Abricon, omdat het reeds in rov. 4.13. heeft overwogen dat hetgeen [eiseres] tegen dit rapport heeft ingebracht te summier is en daartegen niet opweegt.

Subonderdeel 3.5 bevat enkel een voortbouwklacht, die geen nadere behandeling behoeft.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 betreft slechts een veegklacht en behoeft in het licht van het voorgaande geen bespreking meer.

4. Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep

Dit incidentele cassatiemiddel is aangevoerd onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep faalt en de bestreden oordelen en beslissingen in het eindarrest in stand kunnen blijven. Nu deze voorwaarde wat mij betreft is vervuld, dient het incidentele cassatiemiddel te worden behandeld.

Het middel is gericht tegen rov. 4.30. en de daarop voortbouwende rov. 4.32. en het dictum tot afwijzing van “het meer of anders gevorderde”. Het klaagt, kort samengevat, dat het hof daarin ten onrechte de vordering van de VvE in haar petitum onder randnummer 7. heeft afgewezen, althans dat het onbegrijpelijk is dat het hof deze vordering aldus heeft uitgelegd dat het de VvE hierbij (wederom) gaat om de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Het middel verwijst ter onderbouwing naar het e-mailbericht van 16 juni 2025 (randnummer 2.28 hiervoor) waarin het hof, in reactie op het verzoek tot verbetering op grond van art. 31 Rv, heeft bevestigd dat “duidelijk sprake is van een vergissing van het hof”.

Het middel treft doel.

De VvE heeft, in lijn met (onder meer) haar vordering tot vernietiging van de bestreden vonnissen, onder randnummers 7. en 8. van haar petitum gevorderd:

“7. [eiseres] te veroordelen om al hetgeen de VvE ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [eiseres] heeft voldaan aan de VvE terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

8. met veroordeling van [eiseres] in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf twee dagen na het te dezen wijzen arrest tot de dag van volledige voldoening.”

Het hof heeft deze vorderingen behandeld in rov. 4.29.-4.30. In rov. 4.29. heeft het hof de tegen de proceskostenveroordeling in het eindvonnis gerichte grief (grief X) laten slagen en geoordeeld dat [eiseres] – zoals de VvE heeft gevorderd in randnummer 8. van haar petitum – zal worden veroordeeld in deze proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente (randnummer 2.23 hiervoor). In rov. 4.30. heeft het hof vervolgens overwogen dat het veronderstelt dat het de VvE met haar (niet verder toegelichte) vordering in randnummer 8. van het petitum (wederom) gaat om de proceskostenveroordeling in het bestreden eindvonnis, die reeds in rov. 4.29. is behandeld, en heeft het hof geoordeeld dat het de vordering afwijst (randnummer 2.24 hiervoor).

De uitleg die het hof in rov. 4.30. heeft gegeven aan de vordering van de VvE in randnummer 7. van haar petitum is onbegrijpelijk. Ook zonder toelichting is namelijk onmiskenbaar dat deze vordering strekt tot terugvordering van hetgeen de VvE op grond van de in hoger beroep vernietigde vonnissen onverschuldigd heeft betaald plus wettelijke rente. In het onderhavige geval lag het voor de hand dat het de VvE daarbij ging om terugbetaling van de door de VvE aan [eiseres] betaalde vergoeding voor de proceskosten in eerste aanleg op grond van de door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaarde proceskostenveroordeling. Een dergelijke vordering wordt in de literatuur ook wel aangeduid als “sequeel van de vordering tot vernietiging, dat een handig instrument vormt voor de verkrijging van een executoriale titel voor hetgeen waarop men op grond van de vernietiging zonder meer recht heeft”.Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad strookt het met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden.

Dat het hof zich bij de afdoening van deze vordering klaarblijkelijk heeft vergist blijkt ook uit de hiervoor in randnummer 2.28 genoemde en in het middel aangehaalde e-mail van het hof van 16 juni 2025 in reactie op het verzoek tot verbetering op de voet van art. 31 Rv.

Ik geef Uw Raad in overweging om zelf in de zaak te voorzien en op de voet van art. 420 Rv de vordering van de VvE in randnummer 7. van haar petitum alsnog toe te wijzen.

5. Conclusie

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en afdoening als voorgesteld in randnummer 4.8.